如何订立无固定期限劳动合同

    劳动合同法颁布后，在社会上反响最大的莫过于无固定期限劳动合同问题，用人单位叫苦迭迭，认为此规定会僵化企业用工行为，导致企业用工行为回到固定工、铁饭碗时代，是一种倒退行为，甚至在学界，也颇有微词。

    （一）正确理解无固定期限劳动合同的含义

    无固定期限劳动合同之所以引起人们的普遍关注，甚至质疑，主要在于人们未能正确理解无固定期限劳动合同的含义，引起误解而致。无固定期限劳动合同并不是像人们想象的那样，不能终止或解除的劳动合同，而是指劳动合同中没有约定终止时间的一种劳动合同，该劳动合同既可以终止也可以解除。

    1．无固定期限劳动合同可终止

    订立无固定期限劳动合同后，当出现《劳动合同法》44条“（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。”情形之一，该劳动合同应当终止。

    2．劳动者可解除无固定期限劳动合同

    订立无固定期限劳动合同后，劳动者可以基于自己的意愿，依照《劳动合同法》36条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。” 37条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。” 38条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”与用人单位解除劳动合同。

    3．用人单位可解除无固定期限劳动合同

    订立无固定期限劳动合同后，用人单位可以依照《劳动合同法》39条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。” 40条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。” 41条“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”的规定，与劳动者解除劳动合同。

    但有一点是肯定的，只要劳动者在工作过程中勤勤恳恳，兢兢业业，遵章守纪，用人单位正常经营，用人单位就不能单方解除劳动者的劳动者合同，此合同可能要履行到劳动者退休为止。

    （二）订立无固定期限劳动合同的主动权

    《劳动法》仅规定劳动者在用人单位连续工作满十年可以订立无固定期限劳动合同一种情形，而《劳动合同法》则规定了四种情形，增加了三种情形，其中对用人单位影响最大的是“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”

    从字面上看，法律给予了用人单位两次选择权，但实际上，只有一次主动权。用人单位在招聘新员工订立劳动合同或在2008年1月1日后与老员工订立劳动合同时，拥有第一次选择权，也拥有主动权，可以选择与劳动者订立劳动合同或者不订立劳动合同，也可以选择与劳动者订立固定期限劳动合同或者订立无固定期限劳动合同（老员工已经在本单位连续工作满十年的除外）。当第一次订立的固定期限劳动合同到期时，用人单位拥有第二次选择权，用人单位还可以选择与劳动者续订劳动合同或者不续订劳动合同，也可以选择与劳动者续订固定期限劳动合同或者续订无固定期限劳动合同（老员工已经在本单位连续工作满十年的除外），但是，当用人单位与劳动者续订了第二次固定期限劳动合同后，用人单位就失去了续订劳动合同与否、续订无固定期限劳动合同与否的主动权，一切均由劳动者说了算，实际上第二次选择权是虚的，有了选择权，没有了主动权。当第二次固定期限劳动合同到期时，只要劳动者没有法律规定的过失行为，劳动者拥有主动权，想终止劳动合同就终止劳动合同，想续订劳动合同就续订劳动合同，想续订固定期限劳动合同就续订固定期限劳动合同，想续订无固定期限劳动合同就续订无固定期限劳动合同。

    虽然，人你们对无固定期限劳动合同的争论比较多，但是在实践中，因此引起的劳动争议不会太多。用人单位严格履行法律的规定，避免劳动合同期限短期化，减少订立劳动合同的次数，适当延长企业骨干、可用之才劳动合同的期限，既能稳定职工队伍，又能妥善处理无固定期限劳动合同问题