劳动合同法实施后，企业用工行为面临的十大挑战

劳动合同法实施后，企业用工行为面临的十大挑战

[论文]

相对劳动法而言，劳动合同法的规定更加具体、明确，从用人单位招聘劳动者开始至劳动合同解除、终止，劳动者离开用人单位，企业用工的全过程，运有相应的法律规定，劳动合同法从用人单位依法用工，构建和谐稳定劳动关系的角度出发，加大了用人单位违法用工的法律责任，加大了用人单位违法用工的责任成本。实践中，用人单位应扬弃以前固有的用工理念，建立正确的用工理念，积极应对劳动合同法实施带来的用工理念及模式的挑战。

挑战一．正确认识、依法订立无固定期限劳动合同

法条：劳动合同法14条，劳动合同法实施条例18、19条

劳动合同法颁布后，在社会上反响最大的莫过于无固定期限劳动合同问题，用人单位叫苦迭迭，认为此规定会僵化企业用工行为，导致企业用工行为回到固定工、铁饭碗时代，是一种倒退行为。实际上，无固定期限劳动合同之所以引起人们的普遍关注，甚至质疑，主要在于人们未能正确理解无固定期限劳动合同的含义，引起误解而致。许多人认为无固定期限劳动合同就是“铁饭碗”、“终身制”，无固定期限劳动合同已经签订，就再也没办法解除或终止了。于是，劳动者认为，订立了无固定期限劳动合同，自己的工作就有了保障，企业不能再说不用就不用了，因此，想要签订无固定期限劳动合同的愿望极其强烈，想方设法要签订无固定期限劳动合同。而用人单位则走向另一个极端，认为无固定期限劳动合同限制了企业的自主用工行为，导致企业无法合理配置劳动力，无法调动员工工作积极性，无法处置违纪员工，无法促进员工合理流动，因此，企业千方百计尽量不与劳动者签订无固定期限劳动合同。

一．正确理解无固定期限劳动合同的含义

无固定期限劳动合同是指没有确定终止时间的劳动合同，劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定而已。在没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件，劳动合同继续履行，当出现了法律规定的情形，无固定期限劳动合同则既可以终止也可以解除。

1．无固定期限劳动合同可终止

无固定期限劳动合同订立后，可以终止。无固定期限劳动合同可以终止的情形就是劳动合同法44条规定的法定情形，即：（1）劳动合同期满的；（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（4）用人单位被依法宣告破产的；（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （6）法律、行政法规规定的其他情形。

2．劳动者可解除无固定期限劳动合同

无固定期限劳动合同订立后，劳动者可以基于自己的意愿，提前解除劳动合同。劳动者可以提前解除劳动合同的情形就是劳动合同法36条、37条、38条规定的13种法定情形时，这13种法定情形同样体现在在劳动合同法实施条例18条中，即：（1）劳动者与用人单位协商一致的；（2）劳动者提前３０日以书面形式通知用人单位的；（3）劳动者在试用期内提前３日通知用人单位的；（4）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的（5）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（6）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（7）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（8）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（9）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（10）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；（11）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；（12）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（13）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

3．用人单位可解除无固定期限劳动合同

无固定期限劳动合同订立后，用人单位可以提前解除劳动合同。用人单位可以提前解除劳动合同的情形就是劳动合同法36条、39条、40条、41条规定的法定情形时，这14种法定情形同样体现在在劳动合同法实施条例19条中，即：（1）用人单位与劳动者协商一致的；（2）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（3）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（4）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （5）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （6）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；7）劳动者被依法追究刑事责任的；（8）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （9）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（10）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；（11）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（12）用人单位生产经营发生严重困难的；（13）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（14）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

但有一点是肯定的，用人单位正常经营，只要劳动者在工作过程中勤勤恳恳，兢兢业业，遵章守纪，用人单位就不能单方解除劳动者的劳动者合同，此合同可能要履行到劳动者退休为止。

二．订立无固定期限劳动合同的主动权

劳动法仅规定劳动者在用人单位连续工作满十年可以订立无固定期限劳动合同一种情形，而劳动合同法则规定了四种情形，增加了三种情形，其中对用人单位影响最大的是“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”

从字面上看，法律给予了用人单位两次选择权，但实际上，只有一次主动权。用人单位在招聘新员工订立劳动合同或在2008年1月1日后与老员工订立劳动合同时，拥有第一次选择权，也拥有主动权，可以选择与劳动者订立劳动合同或者不订立劳动合同，也可以选择与劳动者订立固定期限劳动合同或者订立无固定期限劳动合同（老员工已经在本单位连续工作满十年的除外）。当第一次订立的固定期限劳动合同到期时，用人单位拥有第二次选择权，用人单位还可以选择与劳动者续订劳动合同或者不续订劳动合同，也可以选择与劳动者续订固定期限劳动合同或者续订无固定期限劳动合同（老员工已经在本单位连续工作满十年的除外），但是，当用人单位与劳动者续订了第二次固定期限劳动合同后，用人单位就失去了续订劳动合同与否、续订无固定期限劳动合同与否的主动权，一切均由劳动者说了算，实际上第二次选择权是虚的，有了选择权，没有了主动权。当第二次固定期限劳动合同到期时，只要劳动者没有法律规定的过失行为，劳动者拥有主动权，想终止劳动合同就终止劳动合同，想续订劳动合同就续订劳动合同，想续订固定期限劳动合同就续订固定期限劳动合同，想续订无固定期限劳动合同就续订无固定期限劳动合同。

挑战二．区分不同情况，区别对待经济补偿金问题

法条：劳动合同法46条、47条

一．劳动合同法实施前有关经济补偿金的规定

1．劳动法28条规定，用人单位依据24、26、27条单方解除劳动者劳动合同，应按照国家有关规定支付经济补偿金，劳动法未直接规定支付经济补偿金的标准和方式，也未规定终止劳动合同支付经济补偿金。这里的“国家有关规定”就是指劳动部违法和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发[1994]481号）。

2．违法和解除劳动合同的经济补偿办法规定了5种用人单位解除劳动合同的情形，应当支付经济补偿金，包括：(1)用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同；(2)因劳动者不胜任工作由用人单位解除劳动合同；(3)因劳动者患病或非因公负伤而由用人单位解除劳动合同；(4)因订立劳动合同时的客观情形发生重大变化致劳动合同无法履行由用人单位解除劳动合同；(5)经济性裁员而解除劳动合同。

3．最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释[2001]14号）规定了5种情形，劳动者基于用人单位存在违法行为提出解除劳动合同，用人单位应给经济补偿金，包括：(1)用人单位用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动；(2)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件；(3)克扣或者无故拖欠劳动者工资；(4)拒不支付劳动者加班费；(5)低于当地最低工资标准支付劳动者工资。

4．经济补偿金的支付方式、计算标准。(1)支付年限因情况有所不同，即：双方协商一致或者因劳动者不胜任工作而解除劳动合同的，设立支付经济补偿金的高限，最多不超过12年；因劳动者患病或非因公负伤、订立劳动合同时客观情形发生重大变化或经济性裁员而解除劳动合同的，未设支付经济补偿金的高限。(2)用人单位解除劳动合同后未支付经济补偿金的，还应支付相当于经济补偿金额的50%的额外经济补偿金。

二．劳动合同法对经济补偿金的规定

1．劳动合同法延续了劳动法解除劳动合同支付经济补偿的规定。

2．增加了劳动者依据劳动合同法38条单方解除劳动合同，用人单位也要支付经济补偿金的8种情形，包括：(1)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；(2)未及时足额支付劳动报酬；(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费；(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益；(5)因具有劳动合同法26条第1款规定的情形致使劳动合同无效；(6)因用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动；(7)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全；(8)以及法律、法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

3．劳动合同法增加了终止劳动合同情形，用人单位要给经济补偿金的3种情形。(1)劳动合同期满时，用人单位首先提出终止劳动合同，或者因用人单位降低劳动合同约定条件劳动者不同意续订劳动合同，而导致劳动合同终止；(2)因用人单位被依法宣告破产，导致劳动合同终止；(3)因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散，导致劳动合同终止。

4．《劳动合同法》区分普通劳动者与高薪劳动者（工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍）分别计算经济补偿金的支付年限和工资基数。普通劳动者的经济补偿金，按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资（劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资）的标准向劳动者支付，支付年限上不封顶。高薪劳动者的经济补偿金，按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资（本地区上年度职工月平均工资三倍的数额），支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

5．《劳动合同法》以工作年限是否6个月为界，分别计算支付经济补偿金的年限。工作六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

三．二十种解除或终止劳动合同经济补偿金政策的应用

1．劳动合同法实施前，国家已经规定支付经济补偿金的十情形，即违法和解除劳动合同的经济补偿办法规定的5种情形和最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释[2001]14号）规定的5种情形。其经济补偿金分段计算：即2007年12月31日以前的工作年限，按照违法和解除劳动合同的经济补偿办法的规定，计算给付经济补偿金的工作年限和补偿标准；2008年1月1日以前的工作年限，按照劳动合同法的规定，计算给付经济补偿金的工作年限和补偿标准。

2．劳动合同法新增加的支付经济补偿金的十情形，按照劳动合同法47条的规定支付经济补偿金。这十种情形包括：

一是劳动合同法38条规定用人单位存在的7种违法行为中的5种，劳动者提出解除劳动合同的，包括：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费；因用人单位的规章制度违反法律、法规，损害劳动者权益；因具有劳动合同法26条第1款规定的情形致使劳动合同无效；因用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全；法律、法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

二是劳动合同法40条规定经济性裁员4种情形中的2种，包括：企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

三是劳动合同法44条规定终止劳动合同6种情形中的3种，包括：劳动合同期满时，用人单位首先提出终止劳动合同，或者因用人单位降低劳动合同约定条件劳动者不同意续订劳动合同，而导致劳动合同终止；因用人单位被依法宣告破产，导致劳动合同终止；因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散，导致劳动合同终止。

四．几种特殊身份劳动者终止劳动合同后的经济补偿问题

1．原国营企业的职工。《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》（国法[1986]77号）规定，国有企业职工劳动合同终止后，企业按其工作年限每满一年给予一个月生活补助费。2001年10月6日国务院令第319号废止了《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》，理由是被劳动法、失业保险条例、国务院建立统一的企业职工基本养老制度的规定所代替。现在，对于国营企业的职工劳动合同终止，其在2007年12月31日之前工作的年限，可以领取从《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》1986年10月1日实施至2001年10月6日废止期间的生活补助费。

2．农民合同工。《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》（1991年国务院87号令）规定，农民合同制工人劳动合同终止之后，可以按其在本单位的工作年限，每满一年，享受一个月的生活补助费。2008年1月15日国务院令第516号废止了《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》，理由是被劳动法、劳动合同法所代替。现在，对于农民合同制职工劳动合同终止，其在2007年12月31日之前工作的年限，可以领取从《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》1991年1实施至2008年1月15日废止期间的生活补助费。

用人单位应结合本单位的性质、职工的身份、职工的收入、职工的工作年限、劳动合同解除或终止的原因分别计算经济补偿金。

挑战三．企业用工必须订立书面劳动合同

法条：劳动合同法7条、10条、14条、69条、82条

劳动法规定建立劳动关系应当订立劳动合同，但是，什么时间订立，如何订立，不订立有什么后果，未有涉及。实践中，一些中小企业的劳动者尤其是农民工对劳动合同的作用存在误解，认为其是束缚自己的，有劳动合同不如没有劳动合同方便，想走就走，来去自由，所以，劳动者本身不愿与单位签订劳动合同。另一方面，一些用人单位从自身利益出发，认为没有劳动合同就可以轻易否认与劳动者之间的劳动关系，可以规避应当承担的一些责任。因此，在私营企业、乡镇企业，劳动合同订立的普及率不高，本应保护劳动者利益的劳动合同，其作用大打折扣。

劳动合同法强制用人单位与劳动者订立劳动合同，否则，将承担双倍赔偿金的惩罚，此规定可以有效推进劳动合同的普及工作、遏制用人单位通过不与劳动者订立劳动合同规避法律责任的现象。劳动合同法规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。

劳动合同法首次以法律的形式规定了用人单位不与劳动者订立劳动合同的责任：支付双倍的工资、可能要订立无固定期限劳动合同。借此增强用人单位对订立劳动合同的重视，进一步提高订立劳动合同的普及率，有效维护劳动者的利益，减少劳动争议案件的发生，维护劳资关系的和谐稳定。

实践中，经常出现劳动者不愿订立劳动合同的情形，用人单位没有办法强制劳动者来订立劳动合同。对此，用人单位如何应对？在招聘时，如果劳动者即提出拒绝签订劳动合同，单位不聘用便可化解因不签订劳动合同带来的风险。如果用人单位已经招用的劳动者拒签劳动合同，用人单位如何处理？对此，劳动合同法实施条例第5、6条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬；自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

挑战四．企业内部规章制度不能暗箱操作、随意制定

法条：劳动合同法4条

目前，多种经营主体并存、私营企业和乡镇企业快速成长，企业生产经营情况各不相同，企业劳动用工状况千差万别，企业管理水平良莠不齐。如果靠仅有的劳动法、劳动合同法等法律、法规，协调劳资关系、规范企业的用工行为，无疑难以构建和谐稳定的劳资关系，不利于劳资纠纷的处理。没有规矩不成方圆，赋予用人单位依法制定规章制度，调整劳资关系，既是客观形势所需，也是实现企业经营管理、用工自主权之必要。

用人单位的规章制度是用人单位针对本企业生产经营、劳动管理的实际情况制定的组织劳动者进行生产经营活动和进行劳动管理的规则和制度的总称，是企业内部的“法律”。劳动法第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”劳动合同法第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”据此，我们可以确定，用人单位有权制定企业内部的规章制度，用人单位制定内部规章制度有法律依据。

一．用人单位规章制度涵盖的范围

用人单位制定规章制度的范畴相当广，涵盖劳动管理的方方面面。劳动合同法第4条明确了企业规章制度的内容，包括劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等。劳动部关于新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知（劳部发[1997]338号）明确企业规章制度包括：劳动合同管理、工资管理、工时休假、社会保险、福利待遇、职工奖惩培训、以及其他劳动管理等。用人单位可以据此制定、完善、修改、废止企业内部的规章制度，使之成为促进企业安全生产经营、构建和谐稳定的劳资关系、及时处理劳资纠纷的有效保障。

二．制定规章制度的法定程序

程序违法也是违法。如果任凭企业主、企业老总、企业的管理层随意制定规章制度，无疑会在制度上剥夺劳动者的合法权益、增大劳动者义务，造成劳动者与用人单位之间权利义务的失衡，极大损害劳动者的合法权益，诱发劳资纠纷，破坏社会和谐。借鉴国外先进的劳动管理经验，通过建立完善的集体协商制度和集体合同制度保障企业规章制度内容合法，程序公正，不失为一条很好的途径。但是，在企业工会组织不健全、工会工作不尽如人意的现实情况下，集体协商制度和集体合同制度的推行尚需时日，任重道远。目前，我们可以借鉴国有企业的职工代表大会、职工大会制度来保障企业规章制度内容合法、程序公正。劳动合同法第4条确定了民主协商的程序，制定规章制度时经职代会或全体职工讨论，与工会或职工代表平等协商；出台直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定时，应当公示，或者告知劳动者；实施用人单位规章制度时，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。通过此程序保障企业规章制度拥有广泛的民意基础，保障制度的公平性。

三．规章制度的内容要合法

内容合法就是指用人单位制定的规章制度其内容符合劳动法、劳动合同法及相关的法律法规，不能与法律法规相抵触，相抵触的部分是无效的。劳动法第4条规定企业的规章制度要依法制定，劳动部关于劳动法若干条文的说明指出，劳动法第4条规定“依法”，指所有的法律、法规、规章，包括宪法、法律、行政法规、地方法规、行政规章。依法制定规章制度，是保证其内容合法的基础。法律有明文规定的，用人单位可以依据法律的规定，制定出符合本企业实际情况细化、具体的规章制度，对于没有相关法律规定以及法律没有禁止性规定的，用人单位可以依据劳动法律立法的基本精神以及公平合理原则出台相应的规章制度。

4．规章制度要公示

规章制度公示制度既是保证劳动者享有知情权的基础，也是保障该规章制度有效落实、实施的必要条件。关于公示的方式、形式，法律并无专门的规定。实践中，可以通过在劳动合同或劳动合同附件中约定，或者规定在员工守则中，或者通过发放学习材料、组织专门学习、组织专门考试测试告知，或通过在受众职工均可以看到的工作区间、办公场所张贴相关内容等形式，有效告知广大职工既可。

挑战五．用人单位不能随意解雇员工，否则要承担赔偿金

法条：劳动合同法87条

劳动合同法严格了劳动合同履行、解除的责任。劳资双方应当遵循诚实信用原则，严格履行劳动合同，不能随意解除劳动合同，想解除劳动合同，应依照法律程序进行，否则，要承担相应的责任。如果用人单位违法解除或者终止劳动合同，就要按照劳动合同法第87条的规定承担法律责任。

一．用人单位不能违反劳动合同法第42条的规定，解除劳动者的劳动合同。劳动合同法第42条规定，劳动者有下列情形之一的，“（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （4）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （6）法律、行政法规规定的其他情形。”用人单位不能随意解除劳动者的劳动合同，想要解除劳动合同，只能按照劳动合同法36条通过协商解除劳动合同，或者当劳动者具有劳动合同法39条规定的过错行为时，用人单位可以解除劳动合同。除此之外，用人单位解除劳动者的劳动合同，均属于用人单位违法。

二．用人单位不能违反劳动合同法第40条的规定，解除劳动者的劳动合同。劳动合同法第40条规定，有下列情形之一“（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。未提前30天通知或未以书面形式通知或未给一个月工资，均属于用人单位违法。

三．用人单位违反一些程序性规定，或因双方对某一问题的理解不同而导致解除劳动合同的争议，比如：双方对劳动合同法第39条“严重违反用人单位的规章制度”“给用人单位造成重大损害”、劳动合同法40第 “客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的理解不同，用人单位基于此解除劳动者劳动合同，属不属于违法解除？用人单位解除劳动合同未征求工会意见属不属于违法解除？对此，劳动合同法的规定尚不明确。

挑战六 企业违法用工，劳动者可以单方解除劳动合同

正常情况下，劳动者要辞职，应提前30天书面通知用人单位，给用人单位留出工作交接、重新招聘员工、岗位调整、工作调整的时间。但是，鉴于一些用人单位无视国家有关规定，不具备安全生产、劳动保护、劳动防护条件而生产，恶意拖欠劳动者工资，非法限制劳动者自由等情况，法律又赋予了劳动者特别解除权，即在用人单位用工过程中存在违法行为，严重损害劳动者权益时，劳动者无需履行相应的手续即可与用人单位解除劳动合同。

一．劳动法关于特别解除权的规定

劳动法32条规定，具有以下情形之一，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：在试用期内；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动；用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者劳动条件。

二．最高人民法院司法解除关于特别解除权的规定

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释[2001]14号）规定，用人单位具有以下情形之一，劳动者可以提出解除劳动合同：(1)用人单位用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动；(2)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件；(3)克扣或者无故拖欠劳动者工资；(4)拒不支付劳动者加班费；(5)低于当地最低工资标准支付劳动者工资。

三．北京市劳动合同规定关于特别解除权的规定

北京市劳动合同规定35条规定，具有以下情形之一，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：(1)在试用期内；(2)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动；(3)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者劳动条件；(4)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的。

四．劳动合同法关于特别解除权的规定

劳动合同法38条第1款规定，用人单位具有以下情形之一，劳动者可以解除劳动合同：(1)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；(2)未及时足额支付劳动报酬，(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费；(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益；(5)因具有劳动合同法26条第1款规定的情形致使劳动合同无效；(6)法律、法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

劳动合同法38条第2款规定，用人单位具有以下情形之一，劳动者可以立即解除劳动合同：(1)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动；(2)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全。

挑战七  用人单位不能无故拖欠劳动者劳动报酬，否则要支付赔偿金

    法条：劳动合同法85条

劳动法对用人单位拖欠劳动者工资的行为未规定相应的处罚措施。后劳动部违法和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发[1994]481号）以及北京市工资支付规定（政府令142号）均规定，用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，除在规定的时间内全额补足工资外，还需加发25%的经济补偿金，这样，适当加大了用人单位的违法成本，但力度不大。此次劳动合同法进一步加大了用人单位的违法成本，将25%经济补偿金提高到50%-100%的赔偿金。劳动合同法85条规定，用人单位有“未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，安排加班不支付加班费的，解除或者终止劳动合同未依法向劳动者支付经济补偿的。”四种情形之一，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
　　一、用人单位的违法行为

1．未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬
    用人单位未依照劳动合同的约定或者未依照劳动合同法规定支付劳动者劳动报酬，包括四种情形：(1)用人单位未依照劳动合同的约定或者依照劳动合同法的规定按时支付劳动报酬的；(2)用人单位未依照劳动合同的约定或者依照劳动合同法的规定足额支付劳动报酬的；(3)对于在试用期内的劳动者，用人单位支付劳动者的工资，低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并且低于用人单位所在地的最低工资标准；(4)对于订立工作服务期的劳动者，用人单位没有按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。

2．低于当地最低工资标准支付劳动者工资
    我国劳动法第48条明确规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”按照北京市的规定，2008年职工最低工资标准为800元/月，这一标准既适用于订立劳动合同的劳动者，也适用于试用期内的劳动者。用人单位低于该标准，与劳动者约定的月工资或实际支付的工资，均属于违法。

    3．安排劳动者加班，未支付加班费
    按照劳动法第44条的规定：用人单位安排劳动者正常工作日延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的加班费；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的加班费；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的加班费。用人单位没有按照以上规定支付劳动者加班费，则属于违法行为。
    4．解除或者终止劳动合同，未依法向劳动者支付经济补偿
    按照劳动合同法第46条的规定，用人单位在解除或终止劳动合同时，应当依照劳动合同法第四十七条的规定，依法向劳动者一次性支付经济补偿金。用人单位没有依法向劳动者支付经济补偿金，则属于违法地为。
    二 用人单位承担的违法责任

1．限期补足责任

用人单位拖欠劳动者工资、加班费或经济补偿金的，由劳动行政部门责令用人单位限期足额支付；用人单位支付劳动者工资低于当地最低工资标准的，由劳动行政部门责令用人单位限期补足差额部分。

2．惩罚责任

劳动行政部门作出限期补足的决定后，用人单位逾期不支付的，劳动行政部门有权责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。当然，如果劳动行政部门发出限期支付劳动报酬、加班费或者解除，以及终止劳动合同的经济补偿等费用的责令后，用人单位在劳动行政部门规定的期限内履行了其支付义务，则不再支付赔偿金。

挑战八  用人单位不能随意利用试用期损害劳动者权益

法条：《劳动合同法》19、20、83条     

试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。在劳动合同中约定试用期，一方面可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者。另一方面，可以维护新招收职工的利益，使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。

实践中，由于劳动法及相关政策对试用期的规定过于笼统、缺乏违法责任，出现了一些用人单位先签订试用期合同，试用期快满时就辞退员工，无限延长试用期期限、反复约定试用期、试用期内随意辞退员工、试用期内只给员工微薄待遇等现象，严重侵害劳动者的权益。现在，劳动合同法对试用期的规定更加完善、明确、具体，规定了违法责任承担，对维护劳动者的合法权益起到了保障作用。用人单位应当依法约定试用期，否则，将承担法律责任。

一．劳动法关于试用期的规定

劳动法规定，劳动合同可以约定试用期，试用期最长不超过6个月，在试用期内，劳资双方均可单方提出解除劳动合同，不承担违约责任。劳动法未明确试用期如何约定。

劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发[1996]354号）规定，劳动合同期限6个月以下的，试用期不得超过15天；劳动合同期限6个月以上1年以下的，试用期不得超过30天；劳动合同期限1年以上2年以下的，试用期不得超过60天。

二．北京市劳动合同规定关于试用期的规定

1．试用期包括在劳动合同期限内。

2．劳动合同期限6个月以下的，试用期不得超过15天；劳动合同期限6个月以上1年以下的，试用期不得超过30天；劳动合同期限1年以上2年以下的，试用期不得超过60天；劳动合同期限2年以上的，试用期不得超过6个月。

三．劳动合同法关于试用期的规定

1．试用期的约定

(1)以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期.

(2)试用期包含在劳动合同期限内。

(3)劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

(4)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

(5)劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月.

2．劳动者在试用期内的待遇

(1)工资待遇

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

(2)履行合同待遇

在试用期内，只有劳动者出现劳动合同法39条规定过错行为，或者劳动合同法40条第1、2项规定非过失行为，用人单位才能解雇劳动者，否则，不能解除劳动合同。

3．用人单位违法约定试用期的法律责任

用人单位违法约定试用期，由劳动行政部门责令改正。

违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

用人单位在用工过程中，应结合本单位实际情况以及劳动者的能力状况，协商约定劳动合同期限，依法确定试用期的期限，合理确定劳动者的待遇，避免违法，避免承担法律责任。
　　挑战九 用人单位不能收取劳动者押金

一些用人单位为了限制劳动者随意辞职、约束员工的工作行为、防止员工损害企业利益不赔，往往在招聘劳动者时要求劳动者提供担保或者向劳动者收取风险抵押金，还有些单位通过变通方法，以收收取服装费、电脑费、住宿费、培训费等形式，变相向劳动者收取抵押金。有些用人单位还通过扣押劳动者的居民身份证、暂住证、学历证、职称证、资格证书和其他证明个人身份的证件等，以达到掌控劳动者的目的。

    1．劳动法对此的规定

劳动法对此未直接规定，劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见24条规定，用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物），违反以上规定的，由公安部门和劳动部门责令用人单位退还劳动者，未规定罚责。

2．最高人民法院司法解除对此的规定

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二（法释[2006]6号）规定，劳动者请求用人单位返还定金、保证金、抵押金、抵押物的，人民法院受理，未规定罚责。

3．劳动合同法对此的规定
    （1）用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。

（2）用人单位扣押劳动者身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。居民身份证法第十六条明确规定：非法扣押他人居民身份证的，由公安机关给予警告，并处二百元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得。

（3）用人单位以担保或者以其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期将违法收取的财物退还劳动者本人，并按每一名劳动者五百元以上二千元以下的标准处以罚款；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。 

（4）解除或者终止劳动合同后，用人单位不得扣押劳动者档案或者其他物品。劳动合同法第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在三十日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位违法了以上规定，劳动行政部门责令用人单位限期将非法扣押的档案或者其他物品退还劳动者本人，按每一名劳动者五百元以上二千元以下的标准处以罚款；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。

挑战十  单位应及时为解除劳动合同的劳动者办理相应手续 

劳动合同依法解除或者终止，劳动关系结束后，劳动合同中约定的权利义务结束，但是原劳动合同双方当事人仍应履行有关法定义务。在劳动合同法制定过程中，有的意见反映，在解除或者终止劳动合同后，有的用人单位刁难劳动者，不开具有关解除或者终止劳动合同的证明，扣押劳动者档案，对社会保险问题含糊其辞等。有的意见提出，实践中有的劳动者不辞而别，有的则不办理工作交接手续，导致用人单位有关工作陷于混乱，影响正常的生产活动。有的意见认为，在很多劳动争议案件中，由于劳动合同文本的缺失，导致了劳动关系难以确认，劳动合同中的权利义务很难证明，案件难以处理，建议作出相应规定。本条的规定主要是针对实践中存在的问题而规定的。
    一、用人单位有出具解除或者终止劳动合同证明的义务
    在根据劳动合同法及有关法律、法规的规定，依法解除或者终止劳动合同时，用人单位都必须履行用人单位出具解除或者终止劳动合同证明的义务，这包括用人单位依法解除劳动合同、劳动者依法解除劳动合同、用人单位和劳动者依法终止劳动合同、在用人单位违法解除或者终止劳动合同后依法责令用人单位解除或者终止劳动合同等情形。用人单位出具证明的时间是：在依法解除或者终止劳动合同的同时。规定用人单位有出具解除或者终止劳动合同证明的义务，主要是考虑便于劳动者办理失业登记。
   1999年国务院颁布的失业保险条例第十六条规定，城镇企业事业单位职工失业后，应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的社会保险经办机构办理失业登记。根据失业保险条例的规定，用人单位出具的终止或者解除劳动关系证明是进行失业登记的必备条件，因此劳动合同法不仅将失业保险条例中城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动合同的证明的义务，上升为法律义务，而且还规定了法律责任。在第八十八条中规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损失的，用人单位应当承担赔偿责任。
    二、用人单位有在十五日内为劳动者办理档案和社会保险的义务
    在实践中，用人单位扣留劳动者档案，不明确告知劳动者社会保险缴纳情况比较普遍，因此劳动合同法作了专门规定。首先是规定用人单位为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续是用人单位的一项法定义务，用人单位必须依法履行。其次为有关手续办理规定了时间限制，必须在依法解除或者终止劳动合同之日起十五内办理完毕。劳动合同法第八十三条第三款规定，劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动着本人，按每一名劳动者五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。
    三、劳动者有按照双方约定，遵循诚实信用的原则办理工作交接的义务
    劳动者在劳动合同解除或者终止时，不能一走了之，还必须履行相应的法律义务，即按照双方约定，遵循诚实信用的原则办理工作交接的义务。之所以规定劳动者有办理工作交接的义务，主要是考虑到用人单位的实际情况，为了保持用人单位相关工作的有序、顺利进行，不至于因为劳动者换人后有关工作前后衔接不上，影响正常的生产经营。工作交接主要包括公司财产物品的返还、资料的交接等。
    四、用人单位有在办理交接手续时向劳动者支付经济补偿的义务
    在劳动者办理交接手续的同时，用人单位应当及时支付经济补偿。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第二条规定，对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。如果用人单位不及时发给经济补偿的，劳动合同法第八十四条规定了法律责任：解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
    五、用人单位有对已经解除或者终止的劳动合同文本保存二年以上备查的义务
    实践中，发生在劳动合同解除或者终止之后的一些劳动争议，往往因为时过境迁，劳动合同文本灭失，导致劳动合同的约定内容无从查证，法院难以判明事实，有时对劳动者极其不利。考虑到劳动合同文本是记载劳动合同双方权利义务的基本文件，用人单位有保留相关档案的义务，因此劳动合同法规定了用人单位有对已经解除或者终止的劳动文本保存二年以上备查的义务。