再谈表见代理的法律认定和适用――对一起保证合同纠纷申请再审案

丁裕先   朱川

【内容提要】 表见代理的认定和适用是审判实践中处理代理权纠纷时经常碰到的法律问题。但对于如何判断“相对人有理由相信行为人有代理权”，立法未作进一步规定，而是赋予法官自由裁量的权力，根据个案情况灵活把握，由此亦不免造成适用标准和认定上的差异。本文通过对一起典型的表见代理纠纷案例的分析，对该问题进行了初步的探索。

【关键词】 表见代理  无权代理  狭义无权代理  法律适用

一、案情简介

2000年8月，再审申请人甲公司与案外人乙公司签订购销合同一份，要求乙公司提供担保才发货。乙公司遂于同月提交以该购销合同为保证内容的保函一张，落款为“丙保险股份有限公司（BING INSUXANCE CO., LTD）×××（即丙公司法定代表人）”的印蓝条形签名章。甲公司接受该保函时并无丙公司的人员在场。后因交易纠纷，甲公司在无法向乙公司收回货款的情况下。向丙公司出示保函，要求其承担还款保证责任。丙公司回函确认保函上签章系伪造，其从未刻制和下发过此章，并指出该印章“保险”一词英文INSUXANCE有误，应为INSURANCE，故拒绝承担责任。

纠纷产生后，甲公司通过公安机关，在丙公司杭州办事处取得一份签于 1996年4月的车险保单，签单地点嘉兴市，该保单上的法人条形签名章与保函上的章一致。

后查明， 1995年丙公司曾在嘉兴市开展保险业务，叶某作为丙公司的保险代理人私刻了一枚丙公司的法人条形签名章（即盖于系争保函上的章）用于当地保险业务。1996年嘉兴代理点保险业务停办，丙公司收回了除该枚私刻签名章外公司下发的有关公章。本案中保函上的签章即由乙公司通过他人从叶某处盖得。

二、审理情况

原一审以甲公司没有核对保函真实性，主观上不具有信赖依据，保函的形成和内容均不是丙公司的真实意思表示为由，认定保证合同无效，对甲公司要求丙公司承担保证责任的诉讼请求不予支持。原二审以甲公司未能充分举证证明其有理由相信系争保函确系丙公司的意思表示及丙公司对叶某私刻印鉴不知晓，故无收回的义务为由，认定叶某在保函上签章的行为属无权代理，现丙公司对叶某的行为不予确认，系争保函对丙公司不发生效力，遂维持原判。申请再审听证中，法院以叶某行为不构成表见代理且未获丙公司追认，对丙公司不发生效力，应由叶某自行承担相关责任为由，驳回了甲公司的再审申请。

三、评析意见――表见代理的具体认定和适用

（一）关于叶某代理行为的效力问题

1．叶某对外签章担保的行为属于无权代理

叶某于 1995年与丙公司签订了代理协议，享有代理丙公司开展保险业务的代理权，故叶某并非丙公司的职工，而是丙公司的代理人。但一方面，根据代理协议叶某仅有代理保险业务的权利，并无代理丙公司对外担保的权利，因此叶某对外签章担保的行为，属于超越代理权的行为；另一方面，叶某的代理权已于1996年代理协议终止后丧失，而系争保函于2000年出具，此时叶某已非丙公司代理人，故叶某的上述行为亦属于代理权终止后以被代理人名义订立合同的无权代理行为。

根据《合同法》第 48、49条规定，通常因无权代理行为订立的合同，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。但是在以下两种情况下可认定无权代理行为有效，由被代理人直接承担相应责任：一是被代理人事后予以追认，自愿接受原无权代理行为的约束；二是相对人有理由相信行为人有代理权，即成立表见代理。

2．叶某对外签章担保的行为不构成表见代理

所谓表见代理，是指善意相对人有合理理由相信无权代理人具有代理权，且基于此种信赖而与无权代理人订立合同，由此产生的法律后果由被代理人承担的代理。关于表见代理的构成要件理论上存在一定争议， [1] 但以下两点是其必备的基本要件：第一，存在信赖表象，即客观上存在一种外部的表象，使得相对人有足够合理的理由相信无权代理人已经获得了被代理人的有效授权；第二，相对人主观上善意且无过失，即相对人不知道且不应当知道无权代理人实际上没有代理权，而且此种不知道的状态并非因相对人疏忽大意或懈怠造成的。本案中，叶某对外签章担保的行为因欠缺上述两要件而不构成表见代理。

（ 1）系争保函不具备信赖表象，甲公司没有足够合理的相信理由。判断信赖表象是否具备，相对人是否具有足够合理的理由，应综合考虑相对人与无权代理人行为时的各方面因素，通常包括以下几个方面：a.宣示代理权的根据，例如授权证书、单位介绍信、单位印章等，其中就单位印章而言，单位公章就比单位负责人的名章更具信赖表象；b.特定的场所，在被代理人营业场所发生的无权代理行为就比在其他场所发生的同样行为更具信赖表象；c.无权代理人与被代理人间的关系，存在诸如夫妻关系、雇佣关系等特殊关系，就比不存在此类关系更具信赖表象；d.无权代理人是否从事了与其职责相关的行为，例如被代理人的销售人员未获授权而对外签订产品购销合同，就比同样情况下工勤人员所签订的合同更具信赖表象；e.双方交易时的情况，例如以印有被代理人名头的正规合同书签约，就比以空白纸张签约更具信赖表象，再如大额交易对信赖表象的要求就比小额交易来得要高。 [2]

必须注意的是，对信赖表象的判断因素并不仅局限在上述的几个方面，也不是上述几个方面情况的简单相加，而必须根据行为时的实际状况，依照社会经验和逻辑推理从一个一般理性人的角度加以综合 判断。

本案系争保函不应当认定为具有信赖表象。理由是：首先，从保函的签章看，保函上虽有一条形签名章，但该章形式上为印蓝、条形，与一般印红、圆形公章不同；内容上仅有丙公司法定代表人的姓名和丙公司的英文名称，其中英文名称中“保险”一词还出现拼写错误。虽然从国内文字使用习惯角度而言，要求甲公司正确辨别出丙公司正确的英文名称过于苛刻，但不可否认的是，从整体上看，系争保函上的条形签名章只可能被认定为丙公司法定代表人的签名章，与国内商业交往中惯常使用的单位公章存在显著的差别。尽管该签名章也是表明丙公司身份的一种形式，但签名章毕竟不同于公章，公章具有较为严格的使用规则，法人公章须在工商行政部门备案，而法人的签名章由法人自行管理，根据需要可能存在多个。因此甲公司仅凭该条形签名章即相信无权代理人叶某具有代理权，进而相信保函的真实性，是难以令人信服的。

其次，从保函签订的其他情况看，系争保函所涉及的是价值近四百万元的大额债权，但却是在一张普通空白纸而非正式公文用纸上签订，合同内容也较为简单， 其中乙公司作为保证合同的需方，其公司名称还出现笔误，与购销合同上的名称不一。而且根据查 明的事实，该保函是甲公司从其债务人乙公司处取得，并非直接从无权代理人叶某处获得，甲公司以前既未与叶某有过合作，此次也未与叶某有过任何商议，对叶某的个人情况毫不知情。综合这些情况，从一个理性、谨慎的商人角度来看，甲公司自称对保函具有足够合理的信赖是难以成立的。

另外，甲公司提出，系争签名章曾以丙公司的名义在对外保险业务中使用过，并以此作为其相信叶某具有代理权、保函具有真实性的依据。这里首先要确认的是，系争签名章曾用于保险业务一节事实，是甲公司在与丙公司发生纠纷后，经公安机关介入调查才获悉的，在签订保函的当时，甲公司对该节事实并不知晓。而相对人是否有合理的相信理由，信赖表象是否存在，必须依据无权代理行为发生当时的情况加以判断，以事后获悉的事实倒推证明事前的信赖状态在逻辑上是无法成立的。也就是说，相对人在行为时就没有理由相信，而是在以后才有理由相信，则不能认定相对人具有合理的信赖理由。 [3]

（ 2）签订保函的过程中，甲公司未尽注意义务，主观具有过失。一般来说，相对人对代理人的身份及权限并没有必须与被代理人亲自核对的必要和责任。但对于证明代理人代理权的各种文件或情况，则具有相应的注意义务，以避免因自身的疏忽大意或懈怠造成对代理人无代理权的事实不知情的状况。如果因未予审核或审核不严，即轻率地相信代理人有代理权，则可认定相对人主观上具有过失，不构成善意相对人，表见代理因而也不成立。 [4]

此外，因为外部事实所呈现的可信赖程度不同，这里注意义务所要求的注意程度也会相应地有所不同。例如，无权代理人手持空白介绍信与手持被代理人的公章，对相对人注意的程度要求是不一样的，对前者可能需要进一步核实代理人的代理权，对后者则不需要进一步核实。

如前所述，本案中系争保函不具备信赖表象，保函的真实性存在相当可疑之处。在此情况下，对保函是否真实、叶某有无代理权加以进一步核实，是对一个谨慎的商人提出的正当、合理的要求。然而本案中甲公司并未与叶某本人有过接触，也未就叶某的代理权问题进行任何审查，怠于履行其应当履行的注意义务，未经进一步核实即轻信叶某具有代理权，其主观过失是显而易见的，不符合善意相对人的要求。

（二）关于丙公司管理责任的问题

甲公司认为，丙公司曾以系争签名章对外签发过有效保单，故该章应视为丙公司的真实意思表示，保函也因此应当认定有效，同时丙公司知晓系争签名章的存在，对未及时收回该章负有过错责任。对此，我们认为应从以下几点加以分析。

1．因丙公司对盖有系争签名章保单进行存档，故可视其知晓系争签名章的存在，因而负有一定的管理责任。

根据案件查明的事实，叶某作为丙公司的授权代理人，为从事业务方便，曾以系争签名章在代理权限内对外签订了若干保单，并于丙公司杭州分公司中归档保存。丙公司亦承认这些保单的效力，并予以履行，同时无任何证据表明，丙公司曾就系争签名章的存废问题对外予以公告。由此，我们认为，丙公司的内部管理行为可视为其应当知道系争签公章的存在，对于叶某私刻系争签名章从事授权代理业务的做法它是默认同意的，相应地也就为自身设立了管理责任，即对其知晓的单位名章的使用情况应当加以约束。因此，尽管在停办嘉兴市保险业务后，丙公司收回了表明公司身份的各类正规公章和证书，履行了管理义务，但该义务的履行尚不够充分。其未能及时收回对外使用过的公司其他名章，属自身管理不严，存在一定过失。

2．仅凭丙公司管理上的过失，不能要求其承担表见代理的责任，也不能因此免除甲公司签订保函时的注意义务。

对被代理人的过失不能孤立地考察，不能与表见代理的成立割裂开来，应当是在判断是否成立表见代理的过程中考虑被代理人的过失。实际上，两者之间的关系是这样的：因为被代理人自身过失达到了一定的程度，产生了较为严重的后果，比如因管理失误使无权代理人直接取得了被代理人的公章，导致相对人对代理人有代理权产生了合理的信赖，因而成立表见代理，被代理人应当承担相应的民事责任。但不能仅因为被代理人有过失就当然地认定表见代理成立，在被代理人存在过失时，因其他原因表见代理无法成立，而使得被代理人不承担民事责任的情况是完全可能的。事实上，大多数的无权代理中被代理人都是存在一定过失的，如果因此就认定这 些无权代理都构成表见代理，则是将狭义无权代理和表见代理混为一谈，不符合合同法设立无权代理制度的本意。

我们认为，丙公司管理上的过失只是使叶某再次使用签名章成为可能，甲公司并不因此就免除了自身在订立保函时的注意义务。面对存在若干可疑之处的保函，甲公司理应进行进一步的核实，如果仅因为丙公司存在过失使得系争签名章盖在保函上，甲公司就可以据此轻易地相信叶某有代理权，这显然是对其自身注意义务的严重违反。因此，丙公司管理上的过失并不能说明甲公司就有理由相信叶某有代理权，仅凭这一过失的存在不能认定表见代理成立。

3．不能以以前保单的效力来确定现在保函的效力。

认定以前保单有效的关键原因并不是保单上有以丙公司名义所作的签章，而在于代理人叶某当时拥有合法、正当的代理权。也就是说，即便签订保单时叶某未盖任何印章，但因其具有的正当代理人身份，该份保单仍旧是对被代理人丙公司有法律约束力的。而认定现在的保函对丙公司不发生效力的理由，也并非仅仅是因为系争签名章是叶某私刻的，而是因为此时叶某不具有合法、正当的代理权。

我们认为，对于保单的效力和保函的效力，都必须依据各自订立时的情况加以综合认定。两者之间的效力并不存在必然的因果联系，保单有效并不能得出保函也一定有效的结论，反之亦然，保单不发生效力也不能决定保函就一定不发生效力。当然，甲公司以保单效力确认保函效力的这一认识，在以下情况下是可能发生的，即如果甲公司有证据证明其通过自身或第三人以前签订保单的业务活动，已经对系争签名章和叶某的代理身份产生了信赖，那么现在叶某再次使用该章于保函中，甲公司就有理由相信叶某还是有正当代理权的。但本案中已查明，甲公司在订立保函时对叶某的个人情况及业务活动是毫不知情的，而且严格地说，这种假设的情况也并不能说明保单与保函效力间存有因果关系，实际上，它反映的还是甲公司是否有足够理由相信叶某有代理权的认定过程。

（三）关于法律责任的承担问题

广义的无权代理包括狭义无权代理和表见代理两种，如果一无权代理行为不能构成表见代理，则应归属于狭义无权代理的范畴，法律性质上则是一种效力待定的行为，即若被代理人予以追认，则转为有效代理，直接由被代理人承担行为责任；若被代理人未予追认，根据《民法通则》第 66条第1款、《合同法》第48条的规定，则对被代理人不发生效力，被代理人不承担该代理行为产生的责任，由行为人（即无权代理人）自行承担行为责任。

本案中，叶某对外担保的代理行为不构成表见代理，故属于狭义无权代理的一种，而由于丙公司始终拒绝承认叶某的代理行为有效，因此因叶某无权代理行为所订立的合同，即系争保函，对丙公司不发生效力，由此产生的责任应由行为人叶某承担。

至于被代理人拒绝追认时，行为人与相对人之间合同的效力如何，《合同法》未作具体规定。我们认为此种情况下，第一，可以认定行为人的行为构成欺诈，如该欺诈行为损害了国家利益，则合同无效；如果没有损害国家利益，则为可撤销合同，相对人若不行使撤销权，则合同不因无权代理而无效。第二，相对人在订立合同时知道行为人为无权代理的，则不构成欺诈，此时合同仍然有效，不过合同的当事人应为行为人与第三人。 [5] 但无论哪种情况下，合同都不能约束被代理人，合同无效或被撤销的法律后果应由行为人承担。