民事诉讼管辖制度若干问题的探讨

【内容提要】 对于大多数国度的法官而言，管辖异议无论在实践、理论上对于繁冗的审理程序、实体判决无异扁舟之于沧海。它在普通法系国家中只是一项动议，而在大陆法系国家更非地位显著，但对于当事人和律师，案件的管辖权意义炯然相异－－这成为笔者关注的最初动因。 [1] 而在我国民事诉讼中，管辖制度的建构与其在实践中的运作均问题频生 ,故对解决之道的探讨便成为本文的宗旨。

【关键词】 管辖制度  程序  民事诉讼

一、管辖权异议的程序问题

（一）程序公正性问题－－管辖异议程序的改革

现行立法对管辖异议并无严格程序规定，通常由被告方提交异议申请及相关证据，法官或合议庭通过书面审理或者至多向单方当事人核对相关证据材料的形式真实性后以书面裁定形式完成之。其特点为节约诉讼成本、程序效率较高，但公平性较为欠缺。或有问，该程序对原、被告是一致的，何来公平性问题？我们认为，这只是相对公平性问题，在程序的绝对公平性方面，我们需要考量当事人对程序中法官的中立性、形式公正性、当事人对程序的参与度及程序的主、客观遮断性问题。

实践中，管辖权异议程序的当事人缺乏参与解决管辖权争议的机会和场合，由于书面审理这一职权主义色彩的存在，不仅当事人不可能充分陈述其观点，就管辖权问题进行诉辩之攻击、防御，实质亦不可能实质性的影响管辖权争议解决的结果－－那是由法官、合议庭决定的。此时程序中当事人的诉讼权利、义务实质呈虚位化，其实际效果是：由于整个程序几乎由法官独立完成，实质性排除了当事人的参与；裁判的结果仅源自于法官的主观判断而并非当事人独立的诉辨对抗，远不能避免前述各种利益对裁判的影响；在此基础上形成的裁定结果不可能避免当事人合理怀疑，又谈何程序的形式公正、法官中立呢？上述实践做法几乎是作为程序公平的反面教材，遭到了当事人及理论界一致的批评。

实践中，为弥补公平性缺陷，一些地方法院作了相应的尝试，如福建省福鼎法院推出的民商事管辖权异议听证制度。其参照审判程序、民事诉讼证据规则设计了听证程序：法院在收到当事人对管辖权提出的异议书后，即要求异议人提供证据，并由审理此案的业务庭组成合议庭７日内进行听证。听证会上法官指挥双方当事人对异议事实理由和提供的证据进行答辩、质证（如原告有新证据允许限期提供），并由合议庭评议认证作出管辖裁定 [2] 。上海第一中级法院则一度将管辖异议程序作为庭前程序（证据交换）的内容之一，由庭前法官主持异议听证，程序效果较为明显。当然，上述尝试远非无懈可击，但其至少缓解了职权主义传统中程序公正问题，在这一点上民事程序司法改革不应忽视。

（二）程序效率问题－－对拖延诉讼战术的制裁

听证制度保证了管辖异议程序的理论公正性，但与传统做法相比，确实增加了诉讼成本、法官工作量等。需注意的是，实践中管辖异议已被公认为常用的诉讼策略大量运用甚至是滥用，如果在此基础上采用听证程序，增加的诉讼成本、工作量较高。成本支出超过了程序收益，在听证制度尚未法定化的今天往往影响法官对其的选择。因此，限制管辖异议的数量，防止其被滥用就显得极为必要。

在国外，通常以诉讼费的方式防止当事人滥用诉权。如法国民诉法采取以下反措施：一为交纳诉讼费。当事人提出管辖权异议必须交纳相应的诉讼费；二为罚款，在审理针对管辖权异议的上诉案件时，如果当事人的上诉无理由，原审法院享有管辖权者，上诉法院对提起管辖异议之当事人课以 100至1万法郎的罚款；三为损失赔偿，如当事人对法院无管辖权的抗辩给对方当事人造成损害，上诉法院可以发出命令，要求其向对方赔偿相应损失。在美国判例中亦有类似做法，如令败诉者承担全部诉讼成本，促使其对于自己的诉讼策略性行为考虑成本；另外，对明显无益、恶意的异议行为、规避法律行为给予司法制裁，制裁方式和幅度相当于因此消耗的公共司法资源和对方因此受到的经济损失 [3] 。

反观我国，管辖异议不需支付诉讼费，上诉费亦只为人民币 50元，这已成为民事诉讼中管辖权异议大量存在的重要原因－－当事人的诉讼成本过低。因此，从抑制诉权滥用角度考虑，立法或制定相应司法解释，要求异议人按案件受理费之相应比例预交的管辖异议申请费不啻为合理方法。

二、级别管辖问题

我国民事案件一审法院的级别是由案件本身在多大区域范围内造成影响、性质决定的，实践中通常以案件涉讼金额作为普通标准 [4] 。以案件影响、性质确定一审受理法院，在法官、裁判物质条件上保证了与案件的审理，是程序公开、形式公正的表现，应该说立法动机是先进的，在国外的诉讼立法中亦有不少是以争议标的划分级别管辖者，但实践中存在一定问题：

（一）级别管辖的标准问题

首先，立法标准的案件影响范围、性质较为抽象，案件受理阶段无对抗质辨程序，使标准很难具备形式公正之表象。实践中，由于调查、诉讼保全等程序动议主要集中在一审法院，受公共关系利益影响，案件受理标准的主观性没有、甚至不可能有监督、制约。同时，真正性质上疑难的案件或者出于地方利益考虑由本地完成终审或出于减轻考虑往往因不到受理金额标准，推之由下级法院受理。在实践中，当事人（律师）也注意到了“影响”、“ 性质”的举证难度与主观性，一般也不会引用上述标准诉诸上级法院。上级法院基于此种理由受理的案件极少，远非具有典型意义。

其次，我国的级别管辖是各级法院皆可受理案件，较为特殊。出于三审终审制度的考虑，发达国家民事管辖一般将一审限定在初级法院与地区法院间 [5] 。而我国各级法院（甚至最高法院）理论上皆有受理一审案件的可能，由此带来的对二审、审监制度的冲击不可避免。实践中，高院、最高院审理案件的增加造成了其司法解释、审判指导及监督等工作的冲击，为此最高院也数度要求控制高级法院的一审收案。

笔者认为，立法上级别管辖完全可以采用大多数国家相同的金额审查标准，增加审查之客观性。同时，如以案件性质、影响计，需由上级法院受理者，当事人、上级法院、受理法院皆可提出，以上级法院提审方式完成或受理法院请示移送等方式完成。

（二）级别管辖异议问题

我国民事诉讼立法规定当事人可以在答辩期内就管辖提出异议请求，未特别限制级别管辖异议。但最高法院认为，对级别管辖异议，法庭“不作裁定”，异议未成立者以“告知”方式回答异议人 [6] 。上述做法实际剥夺了被告级别管辖异议权。如一审法院未履行告知义务而予审理又如何，是否属于重大程序违法？显然并无先例 [7] 。

笔者认为，管辖程序的公平性源于相关诉讼权利的对称性、均衡性，上述对单方权利的限制在程序结构上破坏了程序的公平性。同时，以最高法院批复的形式限制被告法定的级别管辖异议权在立法学角度是不能证成的。而且上述做法在实践中也有不少漏洞。一是在地方利益驱使下，为使案件在本地区终审或诉讼保全等程序动议的方便实施，刻意以不同方式规避级别管辖，此时的被告如无完整的异议权（上诉权），其基本诉讼利益无法得到保护。二是如果一审法院以级别管辖为由迳行移送案件，因不出裁定使当事人又无上诉权，对原告诉权也是一种侵害。三是限制被告的程序权利并不必然能够相应促进程序效率。实践中，宥于级别管辖不作裁定，当事人多将其与地域管辖异议合并提出，法院在裁定中对之不予回答并另行答复，一定意义上还浪费了诉讼资源。因此，我们认为对级别管辖予以裁定并赋予其上诉权是必要的。

三、移送管辖问题

（一）下放管辖权之弊

按《民事诉讼法》的规定，上级法院可以将其管辖的案件交由其辖区法院审理。本来该条款是为方便当事人诉讼、上级法院调节工作量等考虑设置，但它本身存在一定缺陷。首先，满足上级法院受理条件的案件本身即超出下级法院级别管辖范围，其直接与级别管辖原则矛盾。同时，因一审由下级法院审理，二审必然由该上级法院受理，实际改变了该案的终审权，实质性侵害了当事人的上诉权利。我们知道，上述管辖下放过程皆由法官依职权进行，制度上原、被告皆无机会参与并陈述意见，在程序设置上不符合“角色参与”之程序正义要求。应该说，它过分的职权主义色彩背后体现了对当事人诉权的漠视。司法实践中，上述理论缺陷及其职权主义色彩使管辖权下放成为一项理想工具为地方利益所利用，通过地方当局与中级法院的联系，将案件终审限制在中级法院，确保地方利益得以非法之维护。

（二）依职权移送问题

在管辖审查上，我国民诉法要求法院确定案件管辖时需对管辖要件进行审查，而不受当事人管辖权异议申请影响。但实践中经常出现这样的现象：法院在当事人提出书面管辖权异议之前或其后依职权将案件移送有关法院审理。理论界对此颇多非议，主流意见认为，职权移送因无裁定形式，导致当事人在直接关系其诉权行使的程序上无权主张、上诉，而裁判者则有超级的权利来主导属于平等主体间的诉权。

实际上，民诉法已明确规定当事人提出管辖异议，法院必须以裁定明确案件管辖权，故实践中有的法院在被告提出管辖异议后以职权方式移送案件应为程序违法 [8] 。那么，对当事人未提出管辖异议者，法院是否可依职权移送呢？作者以为，需要有一定限制。我们知道，在答辩期未满时，被告有权随时提出管辖异议，如果法院此时匆忙依职权移送案件，不仅是对被告程序期限利益的侵害，实际损害了被告的法定管辖异议权。即使在答辩期满后，由于原告告诉包含了管辖权的选择，而法院职权移送理论上无需当事人参与，即使其在答辩期满后作出，只是避免了与被告诉权的冲突，移送管辖的作出必然与原告诉权发生冲突，当然此时的原告同样无程序异议权。实践中，出于避免对当事人诉权的过度侵害，上海法院在依职权移送通常会征询、告知当事人。但作为折衷措施，且不论是否所有法院都会采取，即使如是，当事人的“意见”实际也无权利保障－－法院是否采信、理由何在，在移送函中均不可能涉及，即使涉及，如无上诉权，亦无程序保障。要避免上述缺陷，我们认为，职权性移送亦应采取与申请性移送采取相同的程序，保证当事人对程序的参与、陈述、异议权利，同时法院应以裁定方式作出管辖决定，并赋之以上诉权。这样的程序设计亦可抑制管辖权下放中地方保护之嫌，如当事人可以上诉方式，在程序上避免特定法院的权利滥用。现代管辖制度应该在程序价值体系之公正与效率间更趋平衡而非其他。

四、协议管辖问题

现行民诉法规定：在国内合同纠纷中，当事人可以选择“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地”法院为管辖法院；涉外财产、合同案件，当事人可以选择与“争议有实际联系”法院管辖，上述约定不得违反级别及专属管辖。

（一）协议管辖的范围问题

总体而言，我国协议管辖的规定范围过窄，且明显为职权主义管制下的有限选择。大多数发达国家（特别是普通法系国家）一般既无诉因限制又无所谓级别、专属管辖之限制。实践中，由于各地司法环境、法官素质等差异，民商案件的当事人往往选择发达地区法院管辖，我院每年的民商案件中约有 10％－30％属这类情况。由于我国约定管辖的限制，有一定比例的当事人甚至选择至上海等发达城市签订合同来获得约定管辖之连结点。但国内非合同类案件、涉外非财产或合同案件无权选择管辖，即使是合同案件亦限于普通合同纠纷。

我们认为，扩大约定管辖的适用范围不仅涉及对当事人诉讼意志、权利的尊重即民事诉讼权利“处分原则”问题，亦为我国民事诉讼体制向相对当事人主义过渡的必要步骤。从诉讼效率角度出发，通常当事人选择特定法院以管辖纠纷，不仅会考量节约诉讼成本亦会考虑公平性问题，当然还可能包含其它共同的有关个体因素考虑。扩大约定管辖的适用范围，在现行诉讼法中，是“两便原则”的逻辑结果。当事人管辖的约定无非出于对相对优质的诉讼资源选择，长此以往，它在保障案件审理质量的前提下，往往会形成司法资源、环境的优化及相对加速发展相对集中 [9] ，这种与司法逆地区化趋势显然也是与司法改革趋势相一致的。

有观点认为，如果现阶段就对协议管辖的适用范围作宽泛的规定可能导致管辖实务混乱，影响协议管辖制度的有效实施。我们认为，这种担心是不必要的。扩大协议管辖适用范围，使当事人可依据客观情况、自身的主观条件共同选择便于诉讼的法院，应该是对法定管辖缺陷的合理补充。当然在约定管辖的连结点上，考虑到制度的连续性，我们仍可参考涉外案件中之“与争议有实际联系”作为连结点，并以此为过渡。

（二）协议管辖的确定性效力问题

作者在审判实务中经常碰到这样的管辖约定：由原告住所地法院管辖，由守约方住所地法院管辖或者纠纷之任何一方均可向其住所地法院起诉等等。实务、理论界对上述条款的效力分歧较大。有观点认为，约定管辖“应是非常确定的管辖”，具有惟一性、排他性、确定性，且“约定的内容一定要确切，即一定要在几方当事人住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地中做出明确的选择约定” [10] 按照该观点，上述协议管辖条款显然并非“非常确定”，因为逻辑上交易各方均可为原告起诉，其管辖法院自然并非唯一。我们认为，上述观点值得推敲。

首先，尊重当事人间约定不应只具备理论意义，在实践中，如果约定不违反强制性法律规定、法律原则及公共秩序我们即不应宣布其无效的。民诉法有关协议管辖条款只是设定了五个连结点供约定选择，如果管辖约定的连结点超出上述范围自然涉及其效力问题，但上述约定的管辖法院不论如何变化只能是在原告或被告住所地法院，显然未超出法定范畴。如果说无效，只能是其突破了所谓的“非常确定”标准，这是缺乏法律依据与说服力的。

其次，约定管辖的目的是当事人出于方便起诉考虑，如果有多方当事人先后起诉，按照民诉法先受理法院具有管辖权之规定，应该视其管辖法院为先受理法院。我们的观点实际在最高法院批复 [11] 中已有明确表示。协议管辖 “唯一性”标准源于最高法院《民诉法》解释第二十四条规定－－约定不明确或约定有两个以上法院管辖者，应视为管辖协议无效。我们认为，上述解释公布两年后作出的批复实际是对之的深化、发展。由于民诉法有先受理法院获得案件管辖权的规定，即使存在管辖协议选择了两个以上管辖法院，亦可通过上述规定使案件管辖具有唯一性。而对数量极小的同时受理案件者，则通过上级法院指定管辖来确定管辖法院。批复如此处心积虑的设计目的何在？一般认为，是出于当事人约定效力的考虑，即其约定中包含的对权利的处分不仅是民诉法“处分原则”的体现，更包含了程序公平性的内涵。于此，批复在价值判断及选择上实质上是遵循了高阶位的价值标准而舍弃了法律技术层面的困扰。因此，在协议管辖的效力判断标准中，逻辑的确定性标准已足，所谓“唯一性、排他性”已非必要。