该公司的做法属于行业惯例还是构成侵权

    [案情]张某等人于今年年初应聘于某通信公司，成为该公司话务员，双方签订的劳动合同中约定：员工在每天八小时的话务工作外，尚须在业余时间发展客户。并设立如下工资考核制度：工资每月400元底薪加考核工资，其中考核分为业务知识与业绩两部分，规定，每月一次业务知识笔试，按分数排出前五名与后五名（本部门考核人数为10-12人左右），由后五名每人从工资中扣出40元分给前五名作为奖金；员工每月须完成若干客户发展任务，未完成者按100元一个扣除作为完成者的奖金。这样一来，除小部分员工能完成任务，拿到底薪与奖金外，张某和其它大部分一些员工总因考核未能一贯保持前五名，且每月不能足额完成规定的任务，几乎每月都底薪不保，有的一月只能拿到几十元的工资。张某所在部门的员工联名向公司提出异议，认为公司不能以扣除员工底薪方式发放其它员工奖金，而公司却认为符合竞争激励机制为由拒绝。后经劳动仲裁部门裁决，通信公司做法不符法律规定，返还员工被扣工资。2008年6月，该通信公司不服，向法院提起诉讼。

    [分歧]有两种意见：

    第一种意见认为，因行业竞争压力大，企业出台的此项考核制度一方面增加员工的压力，一方面又充分调动员工的积极性，是促进企业的发展的一种方式，该做法符合当今大部分非国有企业的作法，并早已形成一种行业潜规则；且在劳动合同签订之初双方亦对此约定形成合意，无强迫与欺诈情形。故该通信公司的做法因符合竞争机制与行业惯例而免责。

    第二种意见则认为：该公司的做法有悖于《劳动合同法》的相关规定，侵犯了劳动者的最低工资保障权，且其奖金的提取方法不符《劳动法》的规定，故因返还员工的被扣工资。

    [评析]笔者同意第二种意见。 1、张某与该公司所签订的合同为格式合同，张某等人对合同不合意之处，难以行使抗辩权。2、根据《劳动法》，奖金是工资的一部分，奖金应由公司设立专款，而不是“羊毛出在羊身上”从员工工资中扣除的方式提取。3、《劳动合同法》规定了劳动者的最低工资保障权，而本案中该公司的规定则侵犯了员工的该项权利。4、对张某等人来说，话务工作是专职的，营销工作则是非专职的，两者的报酬不应挂起钩来，故不应将其话务工作报酬作为营销工作的奖金来扣除。

    本案中，该公司的做法是将某些企业对专职营销人员的行业考核规定强加于其非营销人员，其竞争与惯例的说法亦违反相关法律、法规，已构成侵权，故应返还张某等人的被扣工资。