上海浦东律师事务所：淫秽碟片未售出即被查获是既遂吗，浦东律师

　　案情:经营音像店的陈某2013年4月19日，将购进的淫秽碟片以每张5元的价格向顾客“推销”时，被巡逻警察当场抓获。后警察从陈某的音像店内查获大量可疑碟片。经鉴定，其中的486张属于淫秽碟片。

　　分歧意见:对于陈某的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪并无异议，但对其行为是否既遂存在争议。

　　第一种观点认为，陈某的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪(既遂)。贩卖淫秽物品牟利罪属于行为犯，只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂。本案中，陈某以非法牟利为目的而购进淫秽碟片，只要淫秽碟片已购进即为贩卖淫秽物品牟利的既遂。虽然陈某是在欲卖出淫秽碟片时被当场查获，但并不影响其贩卖淫秽物品牟利罪既遂的成立。

　　第二种观点认为，陈某的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪(未遂)。陈某在购进淫秽碟片后，还没有将淫秽碟片售出就被查获，其购得的其他淫秽碟片也尚未通过交易环节而流入社会，其犯罪行为因“被当场查获”这个意志以外原因而未能得逞，应当认定为贩卖淫秽物品牟利罪(未遂)。

　　评析:笔者同意第二种观点，即陈某的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪(未遂)。

　　从词义解释来看，所谓“贩卖”行为，通常是指低价购进再高价卖出的行为，也包括单纯的有偿转让行为。如果将只是买进而还没有卖出的行为认定为既遂，显然超出公民对于刑罚预测的可能性，有悖罪刑法定原则。

　　从贩卖淫秽物品牟利行为所侵犯的法益来看，贩卖淫秽物品牟利行为所侵犯的法益是社会的公序良俗以及国家对文化市场的管理秩序。而侵犯上述法益造成的社会危害性主要表现为淫秽物品在社会中传播、扩散，无端挑起人们的性欲，损害普通人正常的性行为。如果行为人购进淫秽物品后，主观上虽然想卖出牟利，但客观上还没有卖出就被查获，很难说对公序良俗和文化管理秩序造成严重的实质性侵害。上海浦东律师，上海黄浦律师，上海徐汇律师，上海长宁律师，上海静安律师，上海普陀律师，上海闸北律师，上海虹口律师，上海杨浦律师，上海闵行律师，上海律师事务所，上海婚姻律师，上海房产律师，上海刑事律师，上海交通事故律师，上海合同纠纷律师

　　从销售伪劣产品罪相关司法解释来看，2001年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定，伪劣产品尚未销售的，货值金额达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。根据该司法解释，如果行为人向他人购进了货值达到15万元以上的伪劣产品后，在尚未销售之前就被查获的，认定为销售伪劣产品罪(未遂)。那么，参照这个司法解释，笔者认为，如果行为人向他人买进淫秽物品(不是自己制作淫秽物品)后，还没有销售就被查获，应当认定为贩卖淫秽物品牟利罪(未遂)。

　　(作者单位:福建省龙海市人民检察院)来源: 正义网