国有企业改制亟须律师参与

    张洪文律师于2004年参加了中国财政部文宗瑜博士主讲的国企改制专题培训，并结合实践，与MBA硕士、国家一级律师张来柱先生合作写出了《国有企业改制亟须律师参与》等学术论文，并获河北省优秀论文一等奖，后此文被收录在《科学与研究》系列丛书之中。

国企改制亟须律师参与

【摘要】从国企改革的历史看，国企改制走向了深入和高潮.国企改制亟须律师参与。律师参与国企改制是历史的必然，同时也是非常必要的。律师参与国企改制能有效规避法律风险和政策风险，防止国有资产流失，保护经营者和员工的利益，维护社会稳定，节约改制成本。律师参与国企改制有法可依。参与国企改制对律师及律师事务所提出了更高的要求。

【关键词】历史回顾 律师参与 亟须 必然性 必要性 依据  要求

【目录】

一、国有企业改革的历史回顾

二、国企改制的目前形势，国企改制亟须律师参与

三、律师参与国企改制的必然性和必要性

四、律师参与国企改制的政策、法律依据

五、参与国企改制对律师及律师事务所的要求

    国企改制势在必行，这已经形成了共识。党的十六届三中全会已经和正在把国企改制推向深入和高潮。国企改制的成绩是有目共睹的，但改制实践中也存在着许多问题。如何解决和避免这些问题，成为理论界和实务界都在关注的一个焦点。笔者在此提出了国企改制亟须律师参与的观点，以求教于同仁。

一、国有企业改革的历史回顾[1]

国有企业管理体制上的问题以及国有经济效率低下，活力不足的问题，早在1956年就被提出来，并试图进行改革。但直到1978年，国企改革才进入实质性阶段。

从1978年开始到现在的国企改革的整个过程来看，大体上可以分为以下四个阶段：

1、1978—1982年为“放权让利”（扩大企业自主权）阶段；

2、1983—1985年为“利改税”（企业分配制度改革）阶段；

3、1986—1991年为“承包经营责任制”试行与推广（企业所有权和经营权的分离）阶段；

4、1992年开始至今为试行股份制和建立现代企业制度阶段。

前三个阶段的改革收效甚微，终未能使国有企业走出困境，国有企业的改革也由“重中之重”变为“难中之难”。这从一定意义上讲是体制性的，不可能从根本上得以解决。上述前三个阶段的改革也只能是国企改革的一种过渡性措施，而不能成为国企改革的目标模式。可以肯定的说，不实行产权制度改革，不搞产权多元化，国企改革就会流于形式，现代企业制度就无法建立。不进行产权制度改革，企业就形不成合理的产权预期，缺乏作为市场主体所必不可少的创新机制和产权激励机制，企业追逐利润的本能就不会很好地被实现。要真正转换企业经营机制，就必须深入到产权层面进行改革，并进而建立起现代企业制度。这是在1992年邓小平南巡讲话之后才得以开始的。党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制的若干规定》深刻指出“产权是所有制的核心和主要内容。建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度。”明确提出了“现代产权制度”的概念，被有关学者称为改革理论的第三次大突破。党的十六届三中全会已经和正在把国企的改制推向深入和高潮。

伴随着国有企业的改革，国企改革的理论也相继出现。比较著名和有影响的理论主要有“吴市场”（吴敬琏整体协调改革理论）、“厉股份”（厉以宁所有制改革理论）、“杨承包”（杨培新经营权主导改革理论）、“曹破产”、“李兼并”（曹思源、李曙光破产兼并改革理论）及“管持股”（管延斌职工本位改革理论）等等。这些理论对当时的立法和国企改革的实践均产生了一定的影响，限于篇幅，笔者在此不再详述。

二、国企改制的目前形势：国企改制亟须律师参与

国企改制势在必行，党的十六届三中全会已经和正在把国企改制推向深入和高潮，这些已经形成共识，毋庸笔者赘述。在此，笔者想从另一个角度谈一下国企改制的目前形势，那就是：国企改制亟须律师参与。

前几年的改制，成绩是有目共睹的。统计资料显示，从1998年到2002年，国有及国有控股工业企业从6.5万户减少到4.3万户，减少了34%，但实现利润从743亿元提高到2636亿元，增长了2.5倍。但是前几年的国企改制也存在着诸多问题，其中最为严重的是一些简单操作的企业，操作中留下的问题导致改制后公司经营者或大股东被拘被捕的现象很多；有的国有企业改制过程中出现了财务审计不严、资产评估失实、国有资产低估贱卖造成国有资产流失问题；有的国有企业改制透明度不高，存在暗箱操作的弊端；有的国有企业在改制中损害国有债权人利益，造成债务悬空的现象；有的国有企业在改制中出现了内外勾结，隐匿、转移、侵占、私吞国有资产的违法行为；有的国有企业在改制中职工安置工作不完善导致社会安全隐患等等。出现上述现象的主要原因就在于改制方案及操作中留下了政策风险和法律风险。今年又是国家“搞好国企改制回头看”的一年，如何规避可能出现的政策风险和法律风险就成为一个十分突出的问题。解决这些问题目前最简单最有效的方法就是律师参与国企改制。国企改制亟须律师参与。

三、律师参与国企改制的必然性和必要性

（一）律师参与国企改制的必然性

1、市场经济的自身特性决定了它必然是法治经济。国企改制的过程就是按照法定条件履行法定程序的过程。国企改制的规范化、法治化呼唤着律师的介入。

2、国有企业改革是中央为完善社会主义市场经济体制，推进经济发展与社会进步而实施的一项系统工程。这项工程专业性强，涉及体制、机制和制度的转换与创新，关乎社会稳定，涉及国家、企业及个人利益关系的调整，包含经济、民事、行政等诸多复杂的法律关系。做好这项工作，需要准确理解和运用国家法律、法规和有关政策，正确规范和处理好各种法律关系和问题。而这正是律师的业务与专长。律师是拥有丰富的法律知识与专业技能，为社会提供法律服务的专业人员，律师对国家政策和法律的把握，对改制操作的技巧驾驭的熟练程序是普通企业管理人员及其他中介组织人员难以比拟的。律师的职业特点、工作内容决定了律师应当参与国企改制。

3、前几年的改制实践已表明，缺乏律师的介入不利于节约改制成本，不利于规避法律风险和政治风险，而且极易引发社会问题。律师参与国企改制是实践的要求和历史经验教训的总结。

（二）律师参与国企改制的必要性

律师参与国企改制不仅是必然的，同时也是非常必要的。它可以起到安全阀、协调者和监督员的作用。主要表现在：

1、律师参与国企改制能有效规避法律风险和政策风险

国企改制要求改制应符合公司法、会计准则、税收准则等要求，改制前后必须能够实现资产负债表的平衡，国企改制的政策性和法律性特征决定了其必然存在着一系列法律风险和政策风险。这些法律风险和政策风险主要集中在国有资产评估、国有资产转让、报表的调整与纳税影响等几个方面。律师参与国企改革，可以为改革提供准确的法律、法规及政策依据，有效地规避法律风险和政策风险，保证国企改制的规范化运行。只有规范化运行，才能经得起时间的考验。

2、律师参与国企改制，能有效防止国有资产流失

在清产核资、财务审计、资产评估、产权界定、交易定价、产权纠纷调处、成本核算与管理、计提固定资产折旧、预提和摊销费用、计提和处理资产损失等各项工作中，律师可以协调企业如实提供真实情况，协助国有资产监督管理机构正确履行出资人的职责，依法维护出资人的合法权益，及时处理国有资产处置中的各类法律关系，审查投资人资格、资信状况、受让国有资产或国有股权的能力，以及提供担保的真实性、合法性；参与国有资产（股权）拍卖、招标或协议出售工作，从法律、政策上严格把关，规范操作、堵塞黑洞、防止国有资产流失，有效避免低价处置和低估贱卖国有资产等现象，确保国有资产的正确流转和良性重组。

3、律师参与国企改制，能有效保护经营者的利益

企业经营管理者的薪酬与其职责、贡献如何挂钩，对经营者试行年薪制、持有股权、股票期权等分配和激励方式、管理层收购（即MBO）、经营者持大股、所有权与表决权分离集中决策权的优先股设置、控制经营权的分红权让渡、维护股东主权的产权交易的操作等等，都需要律师的参与。律师的有效参与，会合法有效地保护经营者的利益，激发经营者和大股东的积极性。

4、律师参与国企改制，能有效保护员工利益，维护社会稳定

改制方案必须提交企业职工代表大会（或职工大会）审议，听取职工意见；职工安置方案更是必需经职工代表大会（或职工大会）审议通过方可实施。律师的参与有利于这些方案的审议和通过。

中央政府文件要求改制中一次性用国有资产解决国企员工身份置换（经济补偿金的支付）及其历史遗留问题（内退职工、下岗待岗职工、离退休人员工资福利补差、离退休人员医药费暖气费补贴、员工集资、企业欠缴的社会保险费等）。改制后的企业也要按规定按时足额交纳社会保险费，及时为职工接续养老、失业、医疗、工伤、生育等各项社会保险关系。这些问题不仅极易引发纠纷，而且有可能形成群体事件，造成社会安全隐患，成为改制中一道绕不过去的难关。在国有净资产数额不足的条件下，支付经济补偿金与改制成本更是难中之难。保护员工的利益，维护社会稳定，协调国家、经营者和员工的关系，保障改制的顺利进行便成为律师义不容辞的责任。

此外，加强劳动合同管理，依法做好劳动合同签订、变更、续订、终止和解除等各项工作，完善企业内部劳动争议调解制度往往也离不开律师的帮助。

5、律师参与国企改制，能有效节约改制成本

律师可以帮助企业根据法律政策的规定和企业自身情况选择改制模式，处理好资产重组及人员调整中的各项法律问题，审查、制定改制方案及其他法律文件，保障法律文件的合法、有效，律师出具的法律意见书对于主管部门审核、审批改制方案，设立有限责任公司或股份有限公司更是起着不可替代的作用。

在企业改制过程中，经营者与员工、企业与政府、企业与其他中介组织的沟通、协调是十分重要的，只有律师才能有效地发挥这种联系的桥梁作用。

此外，律师还可以为改制后的企业建立规范的公司法人治理结构、建立和完善企业内部管理制度等事项提供后续法律服务。一句话，律师的介入是国企改制高效、有序进行所必不可少的，律师的介入能最大限度的节约改制成本。

四、律师参与国企改制的政策、法律依据。

律师参与国企改制是有法可依的，这主要表现在以下三个层面：

1、法律层面，主要是《中华人民共和国律师法》第25条对律师可以从事业务范围的规定：（一）接受公民、法人和其他组织的聘请，担任法律顾问……（六）接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务。

2、行政规章层面，1998年2月6日印发的[1998]外经贸计财发第84号文第一次明确了在国企改制（该文中特指内部职工持股试点）中律师“起主协调作用”，把律师推向了改制的最前沿。

3、地方政策性文件层面，例如2004年1月2日，河北省司法厅、河北省人民政府国有资产监督管理委员会联合下发了冀司[2004]1号文——关于充分发挥律师职能作用，依法促进国有企业改革顺利进行的通知》。该通知明确要求：各国有企业在改革中，要高度重视律师法律服务工作，聘请律师担任法律顾问，参与企业改革、改制各个阶段的操作过程。

五、参与国企改制对律师及律师事务所的要求[2]

国企改制专业性强、工作量大；律师参与国企改制，肩负着规避改制中出现的法律风险和政策风险，防止国有资产流失，保护经营者和员工的利益等使命。毋庸置疑，单个律师是不能胜任的，只有组成律师团队协同作战才有可能完成其应负的使命。也就是说，律师参与国企改制要以律师事务所为依托。而且，可以毫不夸张的说，参与国企改制而不辱使命也不是任何一个律师事务所都能胜任的。因此，国资持有单位和国企聘请律师参与国企改制一定要选择一个有实力、有专业人才、活动能力强的律师事务所，因为这可能成为该企业改制成败的关键。

参与国企改制对律师及律师事务所的要求主要有：

1、具有对相关法律和政策的深厚理解能力。同时，还要熟悉公司业务，熟知企业改制中的主要工作程序，具备一定的会计、审计和资产评估知识。

2、娴熟制作法律文件的能力。改制操作中一个突出的问题是涉及的法律文件众多（例如改制中申请报告、企业改制方案、职工安置方案、股东协议书、公司章程、法律意见书等等）。没有娴熟的制作法律文件的能力，制作如此众多的高质量的法律文件是不可想象的。

3、高超的解决法律问题的能力。改制是一项系统而庞大的工程，会出现诸多法律问题，例如产权定性问题，清理诉讼、重大合同、债权债务问题，帮助企业进行合法合理的股本设计问题，解决注册资本、出资方式与投资比例问题，员工安置问题等等。这些问题的解决，仅有理论功底是不够的，还必须具有实战能力。

4、具有良好的社会沟通能力。在改制过程中，经营者与员工、企业与政府、企业与其他中介组织的沟通、协调是十分重要的。律师事务所与国家机关、其他中介组织具有良好的合作关系非常重要。

本文评述了国企改革的历史和目前形势，在此基础上，详细论述了律师参与国企改制的迫切性、必然性和必要性。并明确了律师参与国企改制的政策、法律依据和对自身素质的要求。

参考文献及资料：

[1]本节内容参考了管延斌、徐永前著《职工持股制度与主协调律师制度》，经济科学出版社1999年版，第34—39页。

[2]本节内容参考了上书第312—328页。