反思
时间：2009-04-22 13:54:13 作者：学者 文章分类：民事问答
反思与祛魅：我国刑事诉讼法解释体制重构
来源：中国论文下载中心 [ 06-10-31 17:26:00 ] 作者：万毅 编辑：studa20
法官依法行使审判权，法官只服从法律。“在法官那里，降临尘世的法律还不能受到异物的侵入；为使法官绝对服从法律，法律将法官从所有国家权力影响中解脱出来。只在仅仅服从法律的法院中，才能实现司法权的独立”。[10]
由于法律是通过解释而生效的，因而，司法独立要求法官只服从法律，必然也就意味着必须保障法律解释过程的独立性，不允许其他机关任意解释法律，以免干涉、影响法官对法律的独立理解和适用。但在我国的法律解释体制中，由于其他国家机关尤其是行政机关有权解释法律，这就必然会导致这些“法外机关”凭籍解释法律的权力，干预司法裁判的过程，破坏司法的独立性。这一突出问题已在诉讼实践中日渐暴露出来，人大对法院的个案监督是这方面的典型。个案监督的实质是立法机关凭借其对具体案情和法律适用的理解，来对法院的司法行为提起监督，由于人大工作人员并不是法官，更没有直接审理案件，因此其对个案的监督必然会造成“法外意志”对法院司法独立性的干扰。再如，因医疗事故频发而引发的关于医患关系是否属于消费关系而应受到《消费者权益保护法》调整的问题，应该说是一个法律的解释与适用问题，理应由法院通过具体案件的审判来加以认定，但我国卫生部门却出于保护自身利益的考虑，出面发布解释宣称医患关系不属于消费关系而不受消费者权益保护法的调整，从而规避了法律，这是一个明显的行政权干预司法的表现。另外，在刑事司法实践中，同样的情况也现实地存在，例如当前闹得沸沸扬扬的足坛“黑哨”事件，究竟裁判收受俱乐部的金钱在法律上是否构成受贿？黑哨应不应该受到刑事责任的追究？这是一个具体的法律解释和适用的问题，应当由法院来作出最终认定，而不应由中国足协这样一个半官方、半民间的组织来解释和认定“黑哨”现象到底是一个“行业作风问题”，还是一个“刑事犯罪问题”。即使目前对裁判职业的法律性质界分不清，也不应由足协，而应由法院根据他对法律的理解来最终认定，这是现代法治国家“司法最终解决原则”的必然要求。由法院以外的其他机关来解释刑事诉讼法必然造成对司法独立性的破坏，进而动摇法治的根基。
（二）违背程序法定。根据近现代社会的国民自律原则，为约束国家权力、保护国民权利，凡是涉及国民重大权益处分的事项，均应由国民代表的集合体——国会（即立法机关）作出决定。国民自律原则在刑事诉讼领域具体体现为罪刑法定原则和程序法定原则。罪刑法定，强调的是对什么样的行为科以刑罚，以及科以何种程度的刑罚，都只能由立法机关制定的法律中加以规定，除此之外，其他任何机关不得以任何形式对此作出规定，即所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定使国家刑事司法权在实体层面上受到立法权的制约，从而可以保障公民免受任意的刑事处罚，有利于维护公民的人权、自由，“从根本上来说，认为刑事责任关系到人的自由，只有法律才能加以限制的观念是罪刑法定原则的理论基础。因为法律是直接代表人民的主权机关（即议会）制定的，只有全社会的代表才能在议会中共同决定哪些行为应受到刑事制裁，应受何种刑罚制裁。”[11]根据罪刑法定原则的要求，司法机关不能超越法律规定的含义而进行扩张性解释。除此之外，“法定原则并非仅仅约束有关规定犯罪以及犯罪人之责任与重罪、轻罪及违警罪之刑罚的法律。因为，本义上的法律，也就是立法权力机关通过的法律，还确定着有关刑事诉讼程序的规则并创设新的法院制度；只有法律才能确定负责审判犯罪人的机关，以及它们的权限，确定这些法院应当遵守什么样的程序才能对犯罪人宣告无罪或者作出有罪判决。所有这一切，都要由立法者细致具体地做出规定。”[12]这便是程序法定原则。程序法定，强调的是国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规则而任意决定诉讼的进程。换名话说，刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定，因此只能具有立法性质。”其它任何机关、团体或个人，以其它任何形式包括以法律解释的形式对刑事诉讼程序规则作出规定，都只能被视为是对程序法定原则的背离，其合法性都值得质疑。程序法定原则的价值根基在于“以程序制约权力”，即通过立法机关制定的法定程序约束国家刑事司法机关权力的行使，防止权力的专横、滥用，保障涉讼公民的自由权利。因为，刑事司法机关的组织和权限以及追诉、审判程序的设置，这些事项关系到犯罪嫌疑人、被告人的重要生活权益，如果允许其他机关以立法之外的形式规定刑事诉讼的程序，必然导致刑事司法机关的职权扩张，造成对犯罪嫌疑人、被告人权利的任意凌侵。
正如前面已经指出的，我国现行刑事诉讼法解释的实质是细则化的立法，解释形式的抽象化、解释内容的扩大化，都使得我国刑事诉讼法解释带有明显的“二次立法”的特征，加上解释主体的多元化，这种“二次立法”实质上成为一种“法外立法”，使国家机关可以在法定的刑事诉讼程序之外，另行制定一套进行刑事诉讼的程序，从而使刑事诉讼程序偏离了法治的轨道，导致公、检、法机关的职权扩张、“法外执法”，其结果必然损及犯罪嫌疑人、被告人的权益保障。例如前面已经提到的，对侦查羁押期限的解释，就将对嫌疑人、被告人的人身自由造成侵害。而对证据不足、指控的犯罪事实不能成立的无罪判决，允许再次起诉和受理的解释，无疑将损害公民“同一行为不受两次审判”的基本权利。
三、现行刑事诉讼法解释体制的成因透析
从法文化学的意义上讲，诉讼现象同时也是一种文化现象，任何诉讼现象的产生与消亡都有其特定的观念和制度文化背景。；（注释：； 诉讼文化本身可以从观念性诉讼文化与制度性诉讼文化两个层面。观念性诉讼文化是指以诉讼观念为核心的包括诉讼理论、诉讼心理、诉讼价值取向等在内的文化结构；而制度性诉讼文化则是指以诉讼制度为核心的包括诉讼规范、诉讼设施、诉讼机构等在内的文化结构。——参见谢佑平、万毅。关于刑讯逼供的理性思考[J]陈光中。依法治国 司法公正——诉讼理论与实践[C] .上海社会科学院出版社2000.）
我国现行刑事诉讼法解释体制的形成也必然有其历史和现实、观念和制度方面的成因。
（一）历史传统。从根本上说，我国现行刑事诉讼法解释体制的结构特征的形成根源于法律解释权的异化，即在观念上将本为技术的法律解释异化为一项权力，由此导致在解释形式、解释内容、解释主体上的普遍差异。从历史上看，这种将法律解释权力化的观念可以追溯到我国古代“以吏为师”的法家传统。为塑立国家的统治权威，古代统治阶级非常重视“以吏为师”，即通过官吏的职权保障国家法令的统一和实效，为此，强调法律解释的国家权威性和统一性，将解释法律的权力收归最高统治阶层所有，并排斥其他主体对法律进行解释。这样，它就只能采用规范性解释的方式，因为“法律解释权集中于最高机关，也可以最大限度地使法律实施成为机械而单纯的法律适用过程”，[13]借此可以避免地方官吏通过解释法律“法外造法”。同时，这种由最高统治阶层作出的法律解释也是要通行于全国的，因此最好采取规范化表述即类似于法律规范的一般性陈述，以增强其柔性，以扩大其适用范围。在“以吏为师”的法律解释体制下，“法官事无巨细，有问必答，并且所有解答都是规范，此外不容许再有其他的解释”。 [14]这就使得法律解释逐步演变为细则化的立法。这种传统的形成始自战国时期的秦国，商鞅变法后秦国集中立法权并设置官吏统一解释法律，由此法律解释成为国家权威机关或职能部门的垄断性权力。秦国统一六国后，高度中央集权的政治体制更使这一法律解释体制得以强化，云梦秦简中的《法律答问》作为秦律的解释，实际上就是对秦律的作出的细则化规定。“以吏为师”式的法律解释传统深深地影响着现代中国，在当前最高人民法院以行使司法解释权的方式发布的规范性意见中，还可以看到《法律答问》的影子。[15]
（二）现实根源。从制度层面上分析，我国长期以来一直贯彻“宜粗不宜细”的立法指导方针，刑事诉讼法在立法上着重于刑事诉讼架构的搭建和程序规则的粗线条勾勒，而缺乏对程序内容的精细化处理。与国外相比，我国的刑事诉讼法典，不论是79年刑诉法，还是96年刑诉法，在制度设计上都过于粗略，许多重要的诉讼制度在立法上的规定尚付厥如，这就使得整部刑事诉讼法典不够精细、可操作性不足。在立法上不能提供足够的法律支持的情况下，国家权威机关和相关职能部门基于自身职能的需要，势必通过制定抽象而完备的司法解释，为刑事诉讼法的实施制定规范性的细则化规定，以进行“二次立法”，弥补刑事诉讼立法的不足。可以说，刑事诉讼法自身的不完备性，是现行刑事诉讼法解释体制形成的现实根源。
四、我国刑事诉讼法解释体制的重构
针对我国现行刑事诉讼法解释体制暴露出来的问题，必须对我国刑事诉讼法解释体制予以改造和重构。改造的基本思路应当是从理论逻辑和现实逻辑出发，寻求法理合理性和现实合理性的契合：一方面，必须坚守现实合理性的底线，改革不能脱离现有条件和具体环境而任行，在我国刑事诉讼法尚不够完善的现实背景下，应当承认通过制定规范性、抽象性法律解释来进行“二次立法”，具有某种现实合理性。另一方面，应当坚持法理合理性优先，从长远来看，应当对我国将法律解释进行权力异化的观念予以批判，彻底废除现行的刑事诉讼法解释体制，将刑事诉讼法解释由一种权力还原为一项技术。这里借用韦伯的说法，就是应当经历一个“祛魅过程”，祛权力之魅，还其本色、复其原形。
改革实际上就是现实合理性和法理合理性的相互妥协、融合，以不求最好、但求较好的态度实行渐进式改良。从现实合理性出发，抽象解释有其存在的必要性和合法性。在我国目前现阶段，在对刑事诉讼法典尚不可能进行重大修正的情况下，通过发布抽象性解释的形式弥补法律的不足，应当说是一个现实、无奈的选择。但是，从法理合理性出发，基于保障司法独立和程序法定原则的要求，无论如何，司法机关（包括法院、检察机关）、行政机关（包括公安机关）制定抽象性法律解释的权力不应保留，制定抽象性司法解释的权力应当专属于立法机关，而且只能专属于全国人大常委会。应当严厉禁止地方立法机关制定抽象性法律解释，因为作为程序法的刑事诉讼法与作为实体法的刑法不同，如果说地方性差异还能影响到刑法上的定罪量刑（如在我国不同地区关于盗窃定罪量刑的数额就有不同的规定，这体现了地区的差异），那么刑事诉讼法作为一种刚性的程序规则本身却不应受地方性差异的影响，程序规则应当具有全国范围内的统一适用性。目前，我国已有地方立法机关开始制定抽象性法律解释，如安徽省人大常委会就于1996年发布了《关于贯彻实施修改后的的决议》，我们认为，这种现象应当坚决予以制止，以防止地方政权借机干预司法独立，使目前已经较为严重的“司法权地方化”（地方保护主义的另一种形式）现象愈演愈烈。
需要指出的是，我们反对司法机关制定抽象性法律解释，但是并不排斥法官在司法裁判过程中就如何适用法律进行个案解释，也就是说，在新的解释体制下，抽象解释只能是立法解释，而司法解释只能是具体解释。 转贴于 中国论文下载中心 http://www.studa.net
来源：中国论文下载中心 [ 06-10-31 17:26:00 ] 作者：万毅 编辑：studa20
法官依法行使审判权，法官只服从法律。“在法官那里，降临尘世的法律还不能受到异物的侵入；为使法官绝对服从法律，法律将法官从所有国家权力影响中解脱出来。只在仅仅服从法律的法院中，才能实现司法权的独立”。[10]
由于法律是通过解释而生效的，因而，司法独立要求法官只服从法律，必然也就意味着必须保障法律解释过程的独立性，不允许其他机关任意解释法律，以免干涉、影响法官对法律的独立理解和适用。但在我国的法律解释体制中，由于其他国家机关尤其是行政机关有权解释法律，这就必然会导致这些“法外机关”凭籍解释法律的权力，干预司法裁判的过程，破坏司法的独立性。这一突出问题已在诉讼实践中日渐暴露出来，人大对法院的个案监督是这方面的典型。个案监督的实质是立法机关凭借其对具体案情和法律适用的理解，来对法院的司法行为提起监督，由于人大工作人员并不是法官，更没有直接审理案件，因此其对个案的监督必然会造成“法外意志”对法院司法独立性的干扰。再如，因医疗事故频发而引发的关于医患关系是否属于消费关系而应受到《消费者权益保护法》调整的问题，应该说是一个法律的解释与适用问题，理应由法院通过具体案件的审判来加以认定，但我国卫生部门却出于保护自身利益的考虑，出面发布解释宣称医患关系不属于消费关系而不受消费者权益保护法的调整，从而规避了法律，这是一个明显的行政权干预司法的表现。另外，在刑事司法实践中，同样的情况也现实地存在，例如当前闹得沸沸扬扬的足坛“黑哨”事件，究竟裁判收受俱乐部的金钱在法律上是否构成受贿？黑哨应不应该受到刑事责任的追究？这是一个具体的法律解释和适用的问题，应当由法院来作出最终认定，而不应由中国足协这样一个半官方、半民间的组织来解释和认定“黑哨”现象到底是一个“行业作风问题”，还是一个“刑事犯罪问题”。即使目前对裁判职业的法律性质界分不清，也不应由足协，而应由法院根据他对法律的理解来最终认定，这是现代法治国家“司法最终解决原则”的必然要求。由法院以外的其他机关来解释刑事诉讼法必然造成对司法独立性的破坏，进而动摇法治的根基。
（二）违背程序法定。根据近现代社会的国民自律原则，为约束国家权力、保护国民权利，凡是涉及国民重大权益处分的事项，均应由国民代表的集合体——国会（即立法机关）作出决定。国民自律原则在刑事诉讼领域具体体现为罪刑法定原则和程序法定原则。罪刑法定，强调的是对什么样的行为科以刑罚，以及科以何种程度的刑罚，都只能由立法机关制定的法律中加以规定，除此之外，其他任何机关不得以任何形式对此作出规定，即所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定使国家刑事司法权在实体层面上受到立法权的制约，从而可以保障公民免受任意的刑事处罚，有利于维护公民的人权、自由，“从根本上来说，认为刑事责任关系到人的自由，只有法律才能加以限制的观念是罪刑法定原则的理论基础。因为法律是直接代表人民的主权机关（即议会）制定的，只有全社会的代表才能在议会中共同决定哪些行为应受到刑事制裁，应受何种刑罚制裁。”[11]根据罪刑法定原则的要求，司法机关不能超越法律规定的含义而进行扩张性解释。除此之外，“法定原则并非仅仅约束有关规定犯罪以及犯罪人之责任与重罪、轻罪及违警罪之刑罚的法律。因为，本义上的法律，也就是立法权力机关通过的法律，还确定着有关刑事诉讼程序的规则并创设新的法院制度；只有法律才能确定负责审判犯罪人的机关，以及它们的权限，确定这些法院应当遵守什么样的程序才能对犯罪人宣告无罪或者作出有罪判决。所有这一切，都要由立法者细致具体地做出规定。”[12]这便是程序法定原则。程序法定，强调的是国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规则而任意决定诉讼的进程。换名话说，刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定，因此只能具有立法性质。”其它任何机关、团体或个人，以其它任何形式包括以法律解释的形式对刑事诉讼程序规则作出规定，都只能被视为是对程序法定原则的背离，其合法性都值得质疑。程序法定原则的价值根基在于“以程序制约权力”，即通过立法机关制定的法定程序约束国家刑事司法机关权力的行使，防止权力的专横、滥用，保障涉讼公民的自由权利。因为，刑事司法机关的组织和权限以及追诉、审判程序的设置，这些事项关系到犯罪嫌疑人、被告人的重要生活权益，如果允许其他机关以立法之外的形式规定刑事诉讼的程序，必然导致刑事司法机关的职权扩张，造成对犯罪嫌疑人、被告人权利的任意凌侵。
正如前面已经指出的，我国现行刑事诉讼法解释的实质是细则化的立法，解释形式的抽象化、解释内容的扩大化，都使得我国刑事诉讼法解释带有明显的“二次立法”的特征，加上解释主体的多元化，这种“二次立法”实质上成为一种“法外立法”，使国家机关可以在法定的刑事诉讼程序之外，另行制定一套进行刑事诉讼的程序，从而使刑事诉讼程序偏离了法治的轨道，导致公、检、法机关的职权扩张、“法外执法”，其结果必然损及犯罪嫌疑人、被告人的权益保障。例如前面已经提到的，对侦查羁押期限的解释，就将对嫌疑人、被告人的人身自由造成侵害。而对证据不足、指控的犯罪事实不能成立的无罪判决，允许再次起诉和受理的解释，无疑将损害公民“同一行为不受两次审判”的基本权利。
三、现行刑事诉讼法解释体制的成因透析
从法文化学的意义上讲，诉讼现象同时也是一种文化现象，任何诉讼现象的产生与消亡都有其特定的观念和制度文化背景。；（注释：； 诉讼文化本身可以从观念性诉讼文化与制度性诉讼文化两个层面。观念性诉讼文化是指以诉讼观念为核心的包括诉讼理论、诉讼心理、诉讼价值取向等在内的文化结构；而制度性诉讼文化则是指以诉讼制度为核心的包括诉讼规范、诉讼设施、诉讼机构等在内的文化结构。——参见谢佑平、万毅。关于刑讯逼供的理性思考[J]陈光中。依法治国 司法公正——诉讼理论与实践[C] .上海社会科学院出版社2000.）
我国现行刑事诉讼法解释体制的形成也必然有其历史和现实、观念和制度方面的成因。
（一）历史传统。从根本上说，我国现行刑事诉讼法解释体制的结构特征的形成根源于法律解释权的异化，即在观念上将本为技术的法律解释异化为一项权力，由此导致在解释形式、解释内容、解释主体上的普遍差异。从历史上看，这种将法律解释权力化的观念可以追溯到我国古代“以吏为师”的法家传统。为塑立国家的统治权威，古代统治阶级非常重视“以吏为师”，即通过官吏的职权保障国家法令的统一和实效，为此，强调法律解释的国家权威性和统一性，将解释法律的权力收归最高统治阶层所有，并排斥其他主体对法律进行解释。这样，它就只能采用规范性解释的方式，因为“法律解释权集中于最高机关，也可以最大限度地使法律实施成为机械而单纯的法律适用过程”，[13]借此可以避免地方官吏通过解释法律“法外造法”。同时，这种由最高统治阶层作出的法律解释也是要通行于全国的，因此最好采取规范化表述即类似于法律规范的一般性陈述，以增强其柔性，以扩大其适用范围。在“以吏为师”的法律解释体制下，“法官事无巨细，有问必答，并且所有解答都是规范，此外不容许再有其他的解释”。 [14]这就使得法律解释逐步演变为细则化的立法。这种传统的形成始自战国时期的秦国，商鞅变法后秦国集中立法权并设置官吏统一解释法律，由此法律解释成为国家权威机关或职能部门的垄断性权力。秦国统一六国后，高度中央集权的政治体制更使这一法律解释体制得以强化，云梦秦简中的《法律答问》作为秦律的解释，实际上就是对秦律的作出的细则化规定。“以吏为师”式的法律解释传统深深地影响着现代中国，在当前最高人民法院以行使司法解释权的方式发布的规范性意见中，还可以看到《法律答问》的影子。[15]
（二）现实根源。从制度层面上分析，我国长期以来一直贯彻“宜粗不宜细”的立法指导方针，刑事诉讼法在立法上着重于刑事诉讼架构的搭建和程序规则的粗线条勾勒，而缺乏对程序内容的精细化处理。与国外相比，我国的刑事诉讼法典，不论是79年刑诉法，还是96年刑诉法，在制度设计上都过于粗略，许多重要的诉讼制度在立法上的规定尚付厥如，这就使得整部刑事诉讼法典不够精细、可操作性不足。在立法上不能提供足够的法律支持的情况下，国家权威机关和相关职能部门基于自身职能的需要，势必通过制定抽象而完备的司法解释，为刑事诉讼法的实施制定规范性的细则化规定，以进行“二次立法”，弥补刑事诉讼立法的不足。可以说，刑事诉讼法自身的不完备性，是现行刑事诉讼法解释体制形成的现实根源。
四、我国刑事诉讼法解释体制的重构
针对我国现行刑事诉讼法解释体制暴露出来的问题，必须对我国刑事诉讼法解释体制予以改造和重构。改造的基本思路应当是从理论逻辑和现实逻辑出发，寻求法理合理性和现实合理性的契合：一方面，必须坚守现实合理性的底线，改革不能脱离现有条件和具体环境而任行，在我国刑事诉讼法尚不够完善的现实背景下，应当承认通过制定规范性、抽象性法律解释来进行“二次立法”，具有某种现实合理性。另一方面，应当坚持法理合理性优先，从长远来看，应当对我国将法律解释进行权力异化的观念予以批判，彻底废除现行的刑事诉讼法解释体制，将刑事诉讼法解释由一种权力还原为一项技术。这里借用韦伯的说法，就是应当经历一个“祛魅过程”，祛权力之魅，还其本色、复其原形。
改革实际上就是现实合理性和法理合理性的相互妥协、融合，以不求最好、但求较好的态度实行渐进式改良。从现实合理性出发，抽象解释有其存在的必要性和合法性。在我国目前现阶段，在对刑事诉讼法典尚不可能进行重大修正的情况下，通过发布抽象性解释的形式弥补法律的不足，应当说是一个现实、无奈的选择。但是，从法理合理性出发，基于保障司法独立和程序法定原则的要求，无论如何，司法机关（包括法院、检察机关）、行政机关（包括公安机关）制定抽象性法律解释的权力不应保留，制定抽象性司法解释的权力应当专属于立法机关，而且只能专属于全国人大常委会。应当严厉禁止地方立法机关制定抽象性法律解释，因为作为程序法的刑事诉讼法与作为实体法的刑法不同，如果说地方性差异还能影响到刑法上的定罪量刑（如在我国不同地区关于盗窃定罪量刑的数额就有不同的规定，这体现了地区的差异），那么刑事诉讼法作为一种刚性的程序规则本身却不应受地方性差异的影响，程序规则应当具有全国范围内的统一适用性。目前，我国已有地方立法机关开始制定抽象性法律解释，如安徽省人大常委会就于1996年发布了《关于贯彻实施修改后的的决议》，我们认为，这种现象应当坚决予以制止，以防止地方政权借机干预司法独立，使目前已经较为严重的“司法权地方化”（地方保护主义的另一种形式）现象愈演愈烈。
需要指出的是，我们反对司法机关制定抽象性法律解释，但是并不排斥法官在司法裁判过程中就如何适用法律进行个案解释，也就是说，在新的解释体制下，抽象解释只能是立法解释，而司法解释只能是具体解释。 转贴于 中国论文下载中心 http://www.studa.net
