现行工伤案件法律问题研究

现行工伤案件法律问题研究

                                                   □李钦白

随着现代工业的发展，企业发生工伤事故也逐渐增多，如何采取有效措施避免工伤事故的发生，保护劳动者的合法权益，成为工业化国家面临的重大社会问题。

我国2004年1月1日正式实行的《工伤保险条例》和重庆市也出台了《重庆市工伤保险实施暂行办法》。2010年12月，国务院对原《工伤保险条例》进行了修订，2012年重庆市也出台了《重庆市工伤保险实施办法》，这为工伤保险问题的解决提供了法律保障，充分保护了劳动者的合法权益，但在司法实践中仍然还有一些规范不明确，甚至与其他法律不能衔接和冲突的地方，值得我们研究和思考。

　  一、职工上下班途中发生非交通事故是否应当认定为工伤

2004年5月19日零时许，从云阳某百货店加班后的王某下班回家途中被歹徒杀害，公安机关认定为他杀。由于案发时夜深人静，无目击者，现场也没有留下任何证据和破案线索，案件暂时无法侦破。死者家属认为王某在下班途中被害，应当属工伤。

2004年6月3日，王某的家属向云阳劳动和社会保障局提出了工伤认定申请，云阳县劳动和社会保障局以刑事案件没侦破，犯罪嫌疑人没有抓获，公安机关没有对死亡性质结论定性为理由，决定中止认定。同年12月13日，王某家属对劳动部门作出的中止认定决定不服，提起行政诉讼，认为劳动部门作出的中止认定程序违法，中止认定的理由不成立，要求人民法院撤销中止认定决定，但法院一审判决维持云阳县劳动和社会保障局作出的中止认定决定。当事人不服一审判决提出上诉，在上诉期间，云阳县劳动和社会保障局恢复工伤认定程序，当事人便撤回上诉。但最终劳动部门作出不予受理工伤认定申请的决定，后来死者家属便以人身损害赔偿向人民法院提起民事诉讼，然而人民法院以双方存在劳动关系，应按照《劳动法》的规定处理，不属侵权赔偿范畴而驳回诉讼请求。

本案中有三个法律问题值得探讨，一是本案死者是否属因工死亡；二是工伤认定是否需要以刑事案件侦破为前置；三是劳动关系与侵权关系并存时如何选择适用法律。笔者对上述几个问题谈一谈自己的观点。

（一）.本案死者应当认定为工伤死亡

原《工伤保险条例》以列举的方式规定了应当认定为工伤的七种情形和视同工伤的三种情形，以及不属工伤的三种情形，却没有规定因上下班途中被人杀害是否应当认定为工伤或者视同工伤以及不属工伤的规定，这种情形就处于法律的真空，给工伤认定部门处理这类案件带来了法律障碍，同时也呈现出《劳动法》和《工伤保险条例》对劳动者的保护和工伤的规定存在法律缺位。

首先从原《工伤保险条例》第14条第6项来看，工人上下班途中受到机动车事故伤害的应当认定为工伤，那么按照该条的立法意图，我们认为他将劳动者上下班途中的合理路线视为工作时间和工作场所的延伸。而本案死者在上下班途中被害是他人犯罪行为引起，但我们认为她的死是与工作还是有一定的关系，为何因为事件的性质不同，却出现两种不同的结论？这与正确理解和区分死者被害的原因与工伤认定的因果关系很重要，作为认定工伤的因果关系，他不完全要求是必然的因果联系，就以原《工伤保险条例》第14条第6项和15条第1款的规定为例，工人受到的伤害就与工作没有必然的因果联系，就认定为工伤。因此，不能要求本案死者的在下班途中受到的伤害与工作有必然的因果联系，这将对劳动者不公平，与《工伤保险条例》第14条第6款规定的立法本意相违背。工人在上下班途中发生交通事故，在一般的情况下，还能从车辆肇事人处获得赔偿，而工人上下班途中被人杀害，一般情况下即使抓到凶手也难得到赔偿，劳动者的权益无法得到保护。

根据《工伤保险条例》的规定，对属工伤或不是工伤都用列举的方式予以规定，对工人在上下班途中被人杀害，既没有规定属工伤，也没规定不属工伤，按照《劳动法》规定工伤事故适用无过错原则，劳动者认为属工伤，那么用人单位认为不属工伤，他应当对其承担举证责任。如果用人单位不能举证证明劳动者死亡原因是自杀或者自己犯罪行为造成的，以及其他不属因工死亡的原因，就应当承担举证不能的法律后果，劳动部门就应当作出工伤认定的结论。

因此，笔者认为工人在上下班途中的合理路线被他人杀害，只要不是本人犯罪行为引发的，应当认定为工伤，如案件侦破的，应当先由刑事被告人先行赔偿，对于不知部分由用人单位补足，以最大限度保护劳动者的合法权益。

（二）.工伤认定案件不以刑事案件侦破为前置

工伤认定是劳动部门对劳动者受到的伤害是工伤或不是工伤的一种行政决定，他是基于劳动法律关系而产生，只要受害人所受到的伤害符合工伤的前提和条件，并有证据证明的，就应当认定为工伤。刑事案件的侦破，是追究犯罪分子的刑事责任问题，这与劳动关系是两回事，公安机关侦破案件他不能判定受伤害是因工或因私，这与刑法上的死亡原因是两个不同的概念，而工伤认定所指的死亡原因是要查明受害的原因与工作是否有关系，这属于劳动法调整的范畴，至于职工被害的原因，怎样被害，凶手是谁，案件是否侦破，犯罪嫌疑人是否抓获，这与工伤认定无必然的因果联系，也是两种不同性质的法律关系，没有必要等到案件的侦破。

（三）.死者家属能否以侵权之诉向用人单位要求赔偿

犯罪嫌疑人与受害人之间还存在另一种侵权法律关系，受害人可以通过附带民事诉讼行使救济权利，在这种两种法律关系并存的情况下。当事人选择一般侵权赔偿向用人单位主张权利，我们认为人民法院应当支持。根据《人身损害赔偿》若干问题司法解释第11条第三款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的不适用本条规定”，那么从该条理解，不适用该条必须有两个条件：一是存在劳动关系，二是属工伤保险范围的。这两个条件缺一不可，我们也看到该条第三款的“但书”中将两种条件用“和”字连接，他们是并列要件，不是“或”的选择要件。因此，即使是劳动关系，只要被害人的死亡不属工伤保险范围的，没有享受工伤保险待遇的，就可以适用该解释第11条的规定，因为该条的立法本意是为了保护那些不能享受工伤保险待遇的劳动者的人身权益的特别规定，劳动者可以选择对其有利的法律关系主张自己的权利，如果用人单位赔偿以后，今后案件侦破，犯罪嫌疑人抓获，用人单位可以向犯罪嫌疑人追偿。

二、车辆挂靠其他单位经营，聘用驾驶员或售票员在工作中发生事故伤害是否应当认定为工伤

在现实生活中，经常会遇到车辆挂靠其他单位经营，挂靠单位按照约定收取管理费，车辆实际所有人、经营人不是同一人，聘用的司机或售票员工作中伤亡能否认定为工伤。

一种意见认为，司机、售票员与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，应认定为工伤；另一种意见认为，司机与挂靠单位之间未形成事实劳动关系，不应认定为工伤。

根据《工伤保险条例》第61条关于“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”的规定，参照劳动和社会保障部-劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定。

笔者认为，司机与挂靠单位之间形成事实劳动关系，应当认定为工伤。客运车辆和大型车及特种车辆由公司经营，不允许个人经营。从这一规定的本身来看，其目的就是为了增强经营者的抗风险能力，为了更好地对经营、安全进行管理，保护第三方利益。虽然车辆实际所有人以合同方式将车辆挂靠其他单位经营，但是车辆挂靠单位对车辆实施了管理和收取了管理费，车辆挂靠单位直接地对车辆进行了经营和管理及获得了利益，车辆实际所有人与挂靠单位订立的合同不能对抗第三人。还有就是司机或售票员接受了车辆挂靠单位和车辆实际所有人的双从管理，司机或售票员及车辆挂靠单位均是符合法律规定的用工主体，司机或售票员受车辆挂靠单位制度约束，其报酬虽然是车辆实际所有人发放，这是车辆实际所有人与挂靠单位的一种约定，不能否认双方形成了事实劳动关系。如果车辆挂靠单位只收取管理费不承担管理责任和用工责任，这样体现了权利和义务的严重不对等。根据《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用司机在工作中伤亡能否认定工伤问题的答复》明确了应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。故笔者认为从保护劳动者的合法权益和权利、义务的对等性来看，应当认定为工伤，但车辆挂靠单位承担责任后可以向车辆实际所有人进行追偿。　

三、超过法定退休年龄的农民工发生工、伤亡事故是否应当认定为工伤

在现实生活中，有相当一部份超过法定劳动年龄的农民工为了生活，他们不得不离开家乡外出务工，但这些人在工作中发生伤亡事故后是否应该认定为工伤，存在很大争议，各地劳动行政部门在处理时也不统一。笔者认为对于没有办理退休手续或者没有参加养老保险的超过退休年龄的农民工发生工伤事故应当认定为工伤。

我们认为，现在的农民工他们生活在农村，没有参加社会养老保险，也没有退休金，对于他们来讲，是没有退休年龄的，他们为了生活或者为了增加家庭收入，减少儿女负担，于是也外出务工，虽然他们超过了法定退休年龄，但是他们与用人单位也形成了一种管理与被管理的关系，从事用人单位所指派的工作，用人单位也支付了劳动报酬，应当认定用人单位与劳动者形成了事实劳动关系。2010年3月17日，最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复明确指出，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

四、职工上下班途中无证驾驶机动车是否应当认定为工伤

修订后的《工伤保险条例》第14条第六项规定，在上下班途中，发生非本人主要责任的交通事故或者城市交通轨道、客运轮渡、火车事故伤害的应当认定为工伤。这里已经明确了，即使职工在上下班途中无证驾驶机动车辆发生交通事故，只要本人不负主要、全部责任的，就应当认定为工伤。

对这一种情形，与以前规定大不相同，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于无照驾驶机动车辆造成伤害是否认定为工伤的复函》（渝人社函[2009]580号）、《重庆市高级人民法院关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定》（渝高法发[2009]22号）、《最高人民法院行政审判庭关于职工在上下班途中因无证驾驶机动车导致伤亡的，应否认定为工伤问题的答复》（[2010]行他字第182号）的规定，对于无证驾驶机动车辆造成事故伤亡的，不得认定为工伤。

笔者认为以前规定太右，现在规定太左。对于职工在上下班途中因无证驾驶机动车发生伤亡事故的，一律不认定或全部认定为工伤也不对，我们认为职工在上下班途中因无证驾驶机动车发生伤亡事故的，如果本人属无责任的应当认定为工伤，对本人负有责任的不应当认定为工伤。

还有一种情形就是职工在上下班途中因无证驾驶机动车发生伤亡事故，交通管理部门以无法划清责任为由出具事故证明书的，这种情形也不得认定为工伤。根据《工伤保险条例》第14条第6项规定，在上下班途中，发生非本人主要责任的交通事故或者城市交通轨道、客运轮渡、火车事故伤害的应当认定为工伤。这里指的是事故责任应当是指经交通管理部门在调查取证后依法对事故责任进行的划分而做出的事故认定书。对于交警部门出具事故证明书，没有划分事故责任的，不能认定或推定职工本人负非主要责任，故劳动行政部门不宜认定为工伤。

五、关于工伤职工工伤待遇支付与劳动关系保留
　 职工发生工伤事故后对于工伤待遇的支付方式和劳动关系的保留，这直接关系到劳动者的利益，也关系到用人单位的利益。笔者认为对于职工工伤待遇的支付和劳动关系是否保留，应当有利益职工和供养亲属来考虑。

首先对于参加工伤保险1-4级的伤残职工，应当保留劳动关系，由工伤保险经办机构支付一次性伤残补助金，伤残津贴应当由社保经办机构按月支付；对于参加工伤保险的工亡职工其工亡补助金应当由社保经办机构一次性支付，但对于供养亲属抚恤金应当按月支付，这样更能够保障受伤职工的利益，避免一次性补偿后，受伤职工或者工亡职工家属将该费用很快用完或者被家庭成员侵占，导致职工及供养亲属日后生活没有保障。

职工工伤后对于5-10级伤残职工或没有参加工伤保险职工的工伤待遇，经劳动者自己要求，可以一次性赔偿，这样避免企业由于日后生产经营状况发生变化，而无力支付劳动者的工伤待遇。但对于1-4级的伤残职工伤残津贴一次性支付标准和一次性支付抚恤金的标准应当全国统一制定，建议参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定予以明确一次性支付年限和标准，即伤残津贴支付20年，60周岁以上的每增加一岁减少一年，75周岁以上不少于5年；供养亲属抚恤金一次性支付标准不超过20年，60周岁以上的每增加一岁减少一年，75周岁以上不少于5年，未成年人不超过18岁。工伤职工或供养亲属要求一次性支付伤残津贴或供养亲属抚恤金的，按照上述规定标准的80%计发伤残津贴或供养亲属抚恤金。这样既兼顾了职工和供养亲属的利益，也考虑了用人单位承受能力和利益。

在司法实践中，对于伤残职工评定残疾等级后劳动关系是否解除，待遇如何支付有一些争议。对此，各地劳动仲裁机关、法院有不同处理方法，有的是停工留薪期满，即使劳动关系没有解除或终止，工伤职工没有回单位上班的，也不再支付生活津贴或其他待遇，视为劳动关系终止；有的是停工留薪期满，在评定伤残等级前由用人单位支付生活津贴，在初次伤残等级评定后停发生活津贴，享受伤残待遇，如果劳动者没有回单位工作视为劳动关系终止。

还有就是用人单位对初次鉴定不服申请再次鉴定的，再次鉴定作出之前，用人单位是否支付生活津贴也有不同处理方法。

有的认为，不管是劳动者或用人单位申请再次鉴定，在初次鉴定后用人单位没有安排上班的，在初次鉴定后均不支付初次鉴定次日至再次鉴定期间生活津贴；有的认为，如果是劳动者申请再次鉴定，再次鉴定结论没有变化的，用人单位不支付初次鉴定次日至再次鉴定期间生活津贴；如果再次鉴定结论是改变了的，则应当支付；如果是用人单位申请再次鉴定，用人单位不得终止劳动关系，不管结论是否改变均应当支付。

根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第9条规定，停工留薪期满或终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴。《工伤保险条例》第33条规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照规定享受伤残待遇。按照上述规定理解，我们认为职工在进行伤残等级评定后，职工可以选择回单位上班，或者提出解除劳动关系，但应分别对待不同处理。

第一是停工留薪期满、伤残等级评定前，用人单位不得终止或解除劳动关系，对于伤残等级评定后，用人单位通知工伤职工回单位上班，劳动者拒绝或明确表示要求解除、终止劳动关系的，劳动者与用人单位的劳动关系视为已经终止或解除；对于伤残等级评定后，用人单位没有通知劳动者回单位上班，工伤事故没有处理前，劳动者在仲裁申请时才提出终止劳动关系的，应当在仲裁申请时视为工伤职工与用人单位劳动关系终止或解除。

第二是对于生活津贴计算时间问题。我们认为，在停工留薪期满后伤残等级评定前用人单位应当支付生活津贴；初次鉴定后，任何一方申请再次鉴定，如伤残等级增加的，生活津贴计算到再次鉴定结论前一日，如等伤残级降低或维持的，生活津贴只计算至初次鉴定评定前一日。这样可以避免工伤职工为了多获得赔偿，有意利用再次鉴定权利，拖延生活津贴支付期限，同时也可以避免用人单位有意利用再次鉴定权利，故意拖延案件处理时间，让劳动者长时间无法获得赔偿。

还有就是有的工伤职工没有评定为伤残等级，或有意不及时鉴定导致生活津贴计算时间过长的问题。我们认为经鉴定没有评定为伤残等级的，由用人单位支付停工留薪待遇，停工留薪期满至伤残等级评定前，用人单位不应当支付生活津贴。再就是有的工伤职工在停工留薪期满后，用人单位也没有申请伤残评定，工伤职工也不及时进行伤残评定，而有意延长生活津贴计算时间的，我们建议劳动行政部门应当或办案机关应当考虑生活津贴最长期限，一般考虑不超过3个月，这样既维护了工伤职工和用人单位的合法权益。
　 六、仲裁调解书、裁决生效后，仲裁机关是否应当出具生效证明文书

工伤劳动争议案件经仲裁委员会调解和裁决后，一方当事人没有向人民法院起诉，该裁决书发生法律效力。一方当事人没有履行生效的调解书、裁决书，向人民法院申请强制执行，人民法院立案时依据《民事诉讼法》第212条的规定，要求申请人提供仲裁调解书、裁决书生效证明法律文书，否则，不予以立案。仲裁委员会认为也没有法律规定要他们出具生效证明法律文书，仲裁委员会无法知道一方当事人是否已经向人民法院提起诉讼，无法判断仲裁调解、裁决书是否发生法律效力。

在这方面的确也是一个法律空白，好像法院和仲裁机构都有一定道理。但笔者认为，人民法院的理由更为充分，人民法院受理执行仲裁裁决书、调解书案件的前提是已经发生法律效力的仲裁调解书和裁决书。首先仲裁调解书、裁决书是仲裁机关依法审理后作出，是否送达给双方当事人，仲裁机关有送达回执。其次就是判断仲裁调解书、裁决书是否生效的问题。一般来讲，，对于仲裁调解书很容易判断，仲裁调解书在送达给双方当事人即发生法律效力，如果调解书明确了履行期限，有履行义务一方没有在规定期限内履行，仲裁机关就可以出具生效证明法律文书。仲裁裁决书送达给当事人后超过起诉时限和仲裁调解书确定的履行期限，仲裁裁决书就发生法律效力，但一裁终局的裁决除外。如果在超过两个期限的一定时间后，当事人没有收到人民法院的诉讼材料，就说明仲裁裁决书已经发生法律效力，仲裁机构就可以出具仲裁裁决生效证明法律文书。如果仲裁机构出具生效证明法律文书后，当事人一方已经申请人民法院强制执行的，人民法院也已经受理执行案件后发现另一方当事人已经就裁决书向人民法院起诉，经人民法院审查属实的，人民法院裁定不予以执行，当事人在以后持人民法院生效判决申请执行。故笔者认为，仲裁机构出具仲裁调解书和裁决书生效证明法律文书更为妥当，但在《民事诉讼法》修订或《劳动争议调解仲裁法》修订时应当对此加以明确，以便对仲裁裁决的执行更加规范和便于操作。

                                 作者单位:重庆龙脊律师事务所主任