论宪法司法化的问题

时间：2008-06-27 21:03:33 作者：程建锋文章分类：

论宪法司法化的问题

程建锋﹡

[内容摘要]宪法司法化再次成为法学界的热点问题，本文从“齐玉苓案”谈起，着重论述了宪法司法化的实质含义，法理依据及其意义，最后提出我国宪法司法化模式。

[关键词] 宪法宪法司法化

前言

“齐玉苓案”的具体案情如下：山东省滕州市第八中学初中毕业生齐玉苓于1990年通过了中专预选考试而取得报考统招及委培的资格，同年齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取，但齐玉苓的通知书被陈晓琪领走，陈以齐的名义就读，毕业后其继续以齐的名义在中国银行滕州市支行工作。1993年齐玉苓得知陈晓琪冒用其姓名上学并就业这一情况后，以陈晓琪及有关单位侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院，要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。

此案由山东枣庄中院作出一审判决，齐不服，上诉到山东省高院，山东省高院向最高院做了请示。最高人民法院于2001年8月13日公布了法释[2000]25号(以下简称),指出“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。

《批复》发布后，关于宪法司法化问题，再度成为法学界和司法界关注的焦点，不少学者对此给予了高度评价，认为此案是“宪法司法化第一案”，“开创了我国宪法司法化的先河”，相反，有的学者对此保持高度的冷静和理性，本文不讨论案件的是非曲直，只想围绕其所引发的话题“宪法司法化”谈论一些问题。

一、宪法司法化的实质含义

在讨论问题的时候，我们有必要弄清楚什么是宪法司法化。从现在比较普遍的认识来看，所谓宪法司法化，主要是指宪法作为法院裁判案件的直接的法律依据。而法院直接以宪法作为裁判案件的依据，又有两种清形：一种是将宪法直接适用于公民权利侵害的案件，包括政府侵害和私人侵害；另一种情形则是指法院直接依据宪法对有争议的事项进行司法审查，亦即违宪审查。可见，“齐玉苓案”属于第一种情形。其实，我们可以把宪法司法化简单地看作宪法的适用，从法理学的角度讲，法的适用通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动⑴。法的适用过程，就是运用国家权力将法令规范的一般性规定贯彻于具体的社会关系，以维护一定的法律秩序的过程。宪法的实施，宪法秩序的形成和维护，同样需要有一个宪法适用的环节，也即是宪法司法化。

宪法司法化不同于宪法监督、违宪审查和司法审查，宪法监督是由宪法授权或宪法惯例认可的机关，以一定方式进行合宪审查，取缔违宪事件，追究违宪责任，从而保障宪法实施的一种宪法制度⑵。我国现行宪法所制定的监督制度在主体和内容同宪法司法化存在很大差异。违宪审查是宪法司法化的一种表现形式，是专门机关对特定的事件和行为进行判断并作出处理的一种活动。司法审查是国家通过司法机关和司法程序审查和裁决立法和行政是否违宪的基本制度。司法审查的内容也是宪法司法化的表现，只是宪法审查有事先审查和事后审查，而宪法司法化却只有事后审查，它适用不告不理原则，将宪法作为如同刑法、民法等部门法的适用一样，可以反复适用。

然而，宪法作为国家的最高法和根本法，宪法司法化具有不同于其他法律的特点。首先，宪法司法化的效力和内容具有最高性和原则性。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，因此，宪法适用的效力高于普通法的适用。在法的适用中，对普通法律的内容是否符合宪法发生争议时，应当首先适用宪法，解决法律的合宪性问题，只有符合宪法的法律，才具有对具体的法律事实的适用性。宪法司法化的原则性是由宪法规范的原则性决定的，宪法所确立的是国家基本的社会关系的一般原则，相应地宪法规范的法律后果部分也比较原则。宪法对国家机关的违宪行为的处分主要表现为确认和宣布违宪或撤销，而对国家机关组成人员违宪的处分则只限于罢免、撤职等政治责任。宪法的适用并不排除其他具体法的适用，有时还须具体法的适用，例如，当国家机关组成人员的行为同时触犯刑法，构成犯罪时，还应依据刑法追究其刑事责任，这正是宪法司法化的原则性表现。其次，宪法司法化的穷尽原则。在处理具体的行政、民事诉讼案件时，如果有合宪性的具体的法律存在，法院就不能依据宪法判案，这符合法律适用中特别法优于一般法的原则。再次，宪法司法化的主体特殊。在宪法司法化的道路上，各国根据本土的法律文化和政治经济制度，选择不同的主体承担这一重任，具有代表性的是美国的普通话法院、法国的宪法委员会和德国的宪法法院。

二、宪法司法化的法理依据

（一）宪法司法化的学术观点

宪法能否直接作为法院裁判案件的依据，对此有三种观点：一为否定说，认为宪法不能作为法院断案的直接依据。二为肯定说，持这种观点的学者占大多数，认为宪法也是法律的一种，法院无权拒绝适用宪法，宪法具有可诉性，特别是在中国法制建设的过程中，有些应该出台的法律还没有出台，当某些法律还没有出台前，宪法可以作为法院直接适用的依据，将宪法引入法院的审判活动中，这对于实行“依宪治国”，建设社会主义法治国家具有一定的作用和意义。三为折衷说，认为对民事案件的审理，在民事法规未作具体规定的情况下，可以考虑援引宪法条文⑶。

笔者赞同肯定说。

（二）宪法司法化的理由

宪法司法化在当今世界的宪政实践中已成为普遍存在的现象，据统计，现今世界上有104个国家分别采取普通法院型和宪法法院型（或宪法委员会型）的违宪审查制度⑷。在我国，其他法律都可以进入诉讼领域，唯独作为国家根本大法的宪法不可以，也就是说宪法没有司法化。分析起来有两大原因：一为直接原因，二为间接原因。直接原因与最高人民法院的有关司法解释有关。最高人民法院1995年7月30日研字第11298号对新疆维吾尔自治区高级人民法院就一个刑事案件，请示最高人民法院就宪法有无直接效力作司法解释。这个批复认为宪法在刑事方面并没有规定定罪处罚问题。因此，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科罚的依据。”这个批复成了后来法院在审判中不直接引用宪法的“根据”。应该肯定1955年批复对刑事审判中不直接引用宪法作根据是有道理的，因为刑法采用“罪行法定主义”，此中的法只能理解为刑法⑸。另外一个批复是最高人民法院“关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件批复”。正是由于对这两个批复的误解，导致我们长期以来没有适用宪法判案。其实，1955年批复并没有否定宪法在民事、经济、行政案件中的适用；1986批复对是否可以依据宪法判案，既没有肯定，也没有否定。据此认定宪法不能适用的观点不是很荒谬吗？间接原因与我国的法律文化传统、政治经济体制和司法体制有关，我国经历了长期的封建社会时期，人治观念影响较深，宪法观念却很淡薄，政治体制改革较为缓慢，司法体制没有真正独立，法官队伍素质较低。另外，在我国的法制建设初期，受苏联的影响较深，苏联宪法的内容政策性较强，没有建立宪法诉讼机制。

中国宪法司法化的道路是可能的，也是必要的。“依法治国，建设社会主义法治国家。”这一目标的实现离不开宪法司法化。宪法能够在司法审判中直接适用不是学者书生意气的想当然，而是有充分的理由。下面从宪法的法律属性及外国宪政实践的角度论证我国的宪法司法化。

1、宪法是部门法，具有法律的属性。我国传统的宪法观念强调宪法的政治性，认为宪法是纲领性文件、政治性的宣言，宪法规范是概括性的，不具有可操作性，忽视了宪法的法律属性。所谓宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法，是国家的根本大法。⑹从定义中可以看出，宪法是部门法，也是法律的一种，具有适用性，法院有什么权力拒绝适用这一法律呢？洛克曾说：“因为法律不是为了法律自身而制定的，而是通过法律的执行成为社会的约束，使国家的各部分各得其所，各尽其所应尽的职能，如果法律不能被执行，那就等于没有法律。”⑺宪法如果不被执行，其还有多少存在的价值呢？宪法作为法律的最为重要的一种，本质上是建立法律的先决制度和组织执行法律的超级结构，宪法与其说是法律的渊源，还不如说是为了保证法律的执行。更何况宪法反映的内容并没有完全在各种具体的法律得到体现，有些宪法基本权利没有得到有效保护，宪法直接进入诉讼后，这一问题将得到解决。

2、宪法具有可诉性。在宪法学中，宪法诉讼是其重要的组成部分，国外宪法学界对此早就有一个系统的认识，其理论以宪法诉讼的实践为基础。而我国没有宪法诉讼的司法实践，宪法诉讼理论不可能繁荣，只是参照外国的经验和理论，作一些学术上的探讨。宪法诉讼是指国家机关（宪法法院）为解决因宪法的实施而引起的争议和纠纷而在当事人之间进行的诉讼活动。⑻宪法诉讼理论主要研究宪法诉讼的程序、方式、原则、价值的理论，宪法诉讼问题在宪法实体的设计中已经得到解决。宪法诉讼在外国的宪政实践中是一个不言自明的问题，因为人们知道，宪法是法律，而法律的基本功能是调整多种社会关系，调整社会关系最典型的体现是诉讼，在这样一个应该是如此的问题上进行讨论是没有必要的，宪政理念在其形成的过程中已经对这个问题作了回答。然而，我国的宪政理念形成的历史较短，在宪政理念与传统落后的人治思想较量中，宪政及宪政理念在顽强地生长着，并不断壮大，因此，有必要对宪法的可诉性进行强调。⑼

3、宪法具有制裁性。传统宪法观念不重视宪法的制裁性，以至使宪法的制裁性弱化。有人反对直接适用宪法，认为宪法规范只有行为规范模式，没有对法律后果的制裁。这显然也是对法律适用的不理解使然。研究法律适用的概念可以看出，法律适用的法律规范并不要求一定有法律后果的规定才可以适用。很多部门法规范没有直接制裁性也在审判实践中得到适用，更何况现行宪法中有一部分带有制裁性的条文呢？

4、宪法司法化是世界各国宪政实践的经验总结。著名的1803年马伯里诉麦迪逊（Marbury v Madsin）一案奠定了美国司法审查制度（Judicial Review）,即联邦法院法官以宪法为依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法，首席法官约翰·马歇尔开创了宪法司法化的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了宪法法院，法国于1958年宪法创设了宪法委员会，其他国家相继仿效，于是宪法司法化的观念逐步被世界绝大多数国家所接受并在实践中得以体现。⑽我们完全可以借鉴外国的经验，促进我国的宪法司法化进程。

三、宪法司法化的意义

在我国，实现宪法司法化具有重要的理论和实践意义：

（一）宪法司法化有利于以法治国目标的实现。宪法规定的内容涉及的是国家社会生活和政治生活，其具有全局性意义，如果宪法不能进入司法程序，直接成为法院审理案件的法律根据，那么一旦在这些国家至关重要的问题上产生争议，就必然会出现无法可依的局面。以法治国最起码的要求是依宪治国，如果宪法规定的内容不能在司法领域得到贯彻落实，那么就不可能实现以法治国，社会的稳定和繁荣会受到威胁。

（二）宪法司法化有利于树立宪法权威。我国现行的宪法规定，宪法具有最高的法律效力，是根本大法，是公民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织的根本活动准则。但这只是宪法条文规定的“权威”，现实生活中的宪法权威却又是一码事。可以说，我们的宪法观念并不强，社会上还没有形成宪法至上的理念。现实中不时出现好多违宪的事情，由于宪法没有司法化，有些问题没有得到很好地处理，公民的宪法基本权利得不到很好的保障。在这种情况下，人们怎么会崇尚宪法呢？宪法进入诉讼领域后，司法机关适用宪法处理一些具体的案件，让人们感受到宪法的存在，使宪法权利得到有效地保护，宪法的权威将会逐步形成起来，宪法至上的理念不再是空谈。

（三）宪法司法化有利于保障公民权利。公民权利的救济除了私法救济外，还有公法救济。宪法是公民权利的保障书，勾勒出公民权利的基本体系和主要内容，宪法对公民权利的保障是最高的保障。当公民的权利遭到国家权力侵害时，公民可以提起诉讼，要求保护其合法利益。我国的法律体系在保障公民的宪法权利方面较为完备，但仍然有一些宪法权利未能通过具体的部门法提供具体的保障，法院对此类问题的诉讼请求，只能以“没有法律依据”为理由而不予受理。没有救济就没有权利，没有救济的权利不是权利，我们有必要拓宽权利救济的途径。宪法司法化就是一条很好的途径，其可以使公民的基本权利成为实实在在的权利。

（四）宪法司法化有利于对国家权力的规范和制约。宪法已经配置了国家权力，国家机关根据宪法的规定行使职权。但是条文的设计如不能很好地贯彻实施，必然打破设置好的权力结构。宪法司法化可以为权力制约、保证宪法的贯彻实施提供一种较好的解决方式，如通过法院处理国家机构之间的权力纠纷。当代的宪政实践已经揭示出这样的规律：司法机关（法院）解释、适用宪法是其正当和特有的职责，司法机关适用宪法，可以裁判违宪与合宪的行为，制止权力的扩张和不正当收缩，调节国家权力的分配，使国家权力处于一种平衡与制约的状态。⑾

（五）宪法司法化有利于制止违宪行为的发生。司法审判活动实际上是一些程序性规则的运用，其最大优点在于程序是固定的、带有规律性的、公开的、可知的。宪法在司法审判中的适用，使对违宪问题的处理固定化、规律化、公开化，避免因照顾与某一特定违宪机关或违宪组织的关系而实行暗箱操作。⑿正因为我国的宪法没有在司法领域被直接适用，违宪行为时有发生，加之宪法监督不力，违宪行为得不到有力的制裁，这就助长了国家机关或组织及其他团体或个人违宪的心理，他们不怕违宪，只怕违法。宪法司法化将形成“既怕违法，又怕违宪”的局面，这将有效地遏制和威慑违宪行为。

四、我国宪法司法化模式

宪法司法化是我国走向法治的必然选择，我们有必要讨论宪法司法化模式问题。模式的选择与一国的政治经济体制、法律文化传统等因素息息相关，我们要选择一种适合我国现实的模式，其能够解决现实中存在的问题。当然，我们也没有必要固守原来的制度，不敢创新，不敢突破既有制度的框架。模式的选择应当立足我国的基本国情，借鉴外国的有益经验，选择一种理想的模式，这关系到宪法司法化运作的效果。

（一）我国人民代表大会监督制度的评述

按照现行宪法的规定，我国宪法的监督机关是全国人民代表大会及其常务委员会，同时强调地方人民代表大会及其常务委员会有保证宪法在本行政区实施之职责。从合宪审查的方式上看，我国宪法监督采取事前审和事后审相结合的方法。从对违宪的制裁措施上看，我国宪法监督采取撤销违宪法律、不批准违宪法案和罢免违宪责任者的职务等措施监督宪法实施。

虽然现行宪法总结了我国宪法监督的正反两方面的经验，建立了我国的宪法监督制度。但也无须讳言，我国的宪法监督还不够完善，存在的不足之处主要有以下几点：⒀

1、缺乏专门的宪法监督机关。虽然我国宪法规定由全国人大及其常委会行使宪法监督权，有助于加强宪法监督的权威性，但是全国人大及其常委会并不是专门从事宪法监督的机关，使得宪法监督没有成为一种专门化和经常性的工作，妨碍了宪法监督制度作用的发挥。各级地方人大及其常委会宪法监督的过程也有类似的不足。

2、监督方式单一，具有较大的局限性。我国宪法监督采取事前审和事后审相结合的方式，有其优越性，但同时还应看到，在现有的监督体制下这种方式侧重于对法律、法规的合宪性进行监督，对其他具体行为的合宪性监督则不够有力；并且这种方式只是侧重于对国家机关的监督，而往往忽视对其他宪法主体的监督。

3、违宪制裁措施的制裁性或惩罚性不够强，使得宪法监督缺乏应有的严肃性和强制性，降低了宪法监督的权威性。无论是撤销违宪法律、法规，还是不批准违宪法律、法规，从严格的意义上讲，都不具备制裁性，虽然罢免具有一定的制裁性，但它本身并不是一项专门的违宪制裁措施，因而在对违宪责任者的制裁中所起的作用不大。

人大及其常委会属于权力机关，其监督不具司法性质，我国的宪法要走向司法化道路，就必须对现行的监督制度进行改革。

（二）普通法院模式的评述

以美国为代表的普通法院模式是美国联邦最高法院法官马歇尔创立的，1803年马伯里诉麦迪逊一案开创了宪法司法化的先河。这一模式的优点在于，公民的基本权利在遭到侵犯以后可以在各级法院得到及时而有效的救济，法院的独立在一定程度上可以保证裁决的中立性、超然性和公正性，并成为制衡立法和行政机关的重要砝码。但其还存在一些缺陷，主要表现在以下几个方面：

1、违宪法律的制裁只适用于某一特定的案件，即违宪的法律不能在该案件中使用。现在的问题是，尽管法院宣告某一法律或其中某一条款存在着违宪问题，但法院的宣告（判决）对该项违宪的法律在其他领域中的使用不产生约束力。⒁

2、违宪审查方式比较单一。违宪审查制度只采用事后审查一种方式，往往比较被动，只有当受到侵害的当事方提出某项法律违宪时，法院才进行审查该项法律是否违宪。审查方式的单一不能很好的解决现实中存在的违宪问题。

3、在裁判案件时，只能按照普通程序进行。宪法诉讼的案件关系到当事人的宪法基本权利和政治经济生活的重大问题。如果按照普通程序审理，就要花费很长时间，公民的基本权利得不到及时的救济，违宪法律在其存在期间就有可能使更多人的权利受到侵害。

从外国移植司法审查制度的实践来看，普通法院模式在大陆法系国家的结果并不如人意，往往是水土不服，其作用大打折扣。而在普通法系国家经过一定的改造，一般都取得了成功。我国和大陆法系国家存在许多相似之处，因而我们不宜选择普通法院模式。

（三）宪法法院模式是我国宪法司法化模式的理想选择

宪法法院模式的确立，既有扬弃以前的议会监督模式的经验，又有移植美国普通法院模式失败的教训，应该说比较全面、比较先进。在以德国为代表的宪法法院制度国家，宪法法院既能行使抽象审查权，又能受理宪法控诉，兼具了议会型和普通法院型的优点。而且违宪审查权由一个机关行使，既保证了违宪行为及时处理，又保证了违宪审查权力的统一性。此外，涉及公民宪法权利受侵害的案件由专门机构审查，突出强调了基本人权的保障问题，有利于增强公民和政府机关的权利意识和宪法意识。⒂ 宪法法院是专门的司法机关，目前世界上建立宪法法院的国家约有40个，实践证明其是一种有效的模式。

从我国的现有制度讲，宪法法院模式并没有否定人民代表大会制度的基本原则，宪法法院不是一个与人民代表大会处于平行地位的机构，而是基于人民的委托，根据宪法的授权，忠于人民利益和宪法的司法机关。宪法法院的设立并不会导致人民代表大会权威的降低，而会使其更好的为人民服务，代表人民的意志行使自己的权力。我们知道，人民和人民代表不是两个相同的概念，人民代表有可能侵犯人民的利益，当其权力出现偏差时，人民可以通过宪法法院获得救济。基于此，我们可以通过修改宪法，设计宪法法院制度。

从以上论述中，我们可以看出，宪法法院模式是我国宪法司法化的理想模式。

结束语

改革开放20多年来，我国的经济体制发生了重大的变化，社会经济呈现出良好的发展势头，但是政治体制改革相对缓慢，成效不怎么明显，已不能适应社会经济的快速发展。特别是我国加入WTO，我国政府面临许多挑战和机遇，政府的工作要法治化和国际化，政治体制的完善是适应世界潮流的必然要求。作为政治体制一部分的司法制度近几年来进行了一些改革，法学家和法律工作者为司法制度的改革奔走呼号，摇旗呐喊。但是在有限范围内的改革其成效是可想而知的，司法并没有实现真正的独立。我们何尝不能把宪法司法化作为司法机制改革的突破口呢？

有关宪法司法化的争论现在也许少了，这也许是学术界的习惯吧，但我相信，学术界仍在注视着我国宪法司法化的问题。但愿，在不久的将来我们能够实现宪法司法化，建立宪法法院，此乃国民之大幸也！

注释：

﹡ 程建锋，法学硕士，律师。

⑴ 沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社，1988年版，第373页。

⑵ 刘茂林主编：《宪法教程》，法律出版社，1999年版，第62-63页。

⑶ 刘嗣元著：《宪法秩序的维护——宪法监督的理论与实践》，武汉出版社，2001年版，第316页。

⑷ （联邦德国）库特宗特·海默尔著：《联邦德国政府与政治》，复旦大学出版社，1985年版，第185页。

⑸ 陈雄：《论诉讼中的中国宪法适用》，载《甘肃政法学院学报》，2001年第2期。

⑹ 王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社，2000年版，第6页。

⑺ 洛克：《政府论》（下册），商务印书馆，1981年版，第132页。

⑻ 杨合理：《关于建立宪法诉讼制度若干问题的思考》，载《政治与法律》，1996第6期。

⑼ 同⑶，第318页。