最密切联系原则------论我国对该原则的移植

摘要：最密切联系原则作为冲突法的基本原则，为两大法系国家广泛推崇和借鉴。然而，一种先进的制度都有其产生和存在的土壤。最密切联系原则从学说的产生到司法实践的认同都是在英美法系进行的，因此，他是适合英美法系的制度设计。在大陆法系国家争相移植这一制度的过程中存在着种种问题，最显著的是制度排斥问题。最密切联系原则在英美法系是一种好的制度，可被移植到大陆法系后，优点无法显现，甚至成为缺陷。中国作为准大陆法系国家在对该制度进行移植的过程中也存在着同样的问题，同时又有其独特的困境。因此，中国必须借鉴其他国家，尤其是大陆法系国家在制度移植方面的做法，制定符合中国国情的最密切联系原则。

关键字：最密切联系原则  制度移植 英美法系 大陆法系 制度抵触

                             引言

最密切联系原则作为确定连接点的一个冲突法基本原则。打破了过去在连接点确定原则的僵化，是国际私法的一次革命。该原则在20世纪中叶形成后 ,在世界范围内产生了广泛和深刻的影响 ,一些国家的立法以及国际条约先后采纳了这一原则。中国现行的《民法通则 》、《合同法 》,以及热烈讨论中的《民法典 (草案 ) 》第九编《涉外民事关系的法律适用法 》和由学者草拟的《中华人民共和国国际私法示范法 》都采纳了最密切联系理论。在法官以判例“造法 ”的普通法系中 ,最密切联系原则的创立者与该原则的适用者同是法官群体 ,因而不会提出如何以立法权规制司法审判权的问题。而当这一原则被大陆法系国家借鉴和移植时 ,这一问题便摆在了人们的面前。中国是一个以制定法作为法的具体表现形式的国家 ,我们在移植最密切联系原则时必须结合中国的具体国情，充分考虑这一原则渊源和本质以及两大法系的差别，而不能照搬在别的国家看起来成熟的理论。

一、       最密切联系原则的概念和渊源

了解最密切联系原则的概念和源源有助于我们了解其本质特征，这对于分析我们这样一个准大陆法系国家是否应该吸收借鉴以及如何借鉴最密切联系原则具有重要的意义。

（一）最密切联系原则的概念

所谓最密切联系原则是指在选择某一法律关系的准据法时 ,不应机械、呆板地根据该法律关系的本座确定，而要看哪一个地方与案件的事实和有关当事人有最密切的联系, 根据特定法律领域中的多个连接因素, 在充分考虑到洲际或国际体制的需要、法院地的相关政策、有利益关系的其他洲或国家的相关政策、当事人的合理期望、有关法律的目的以及判决结果的确定性、可预见性和一致性等, 结合每一个具体案件, 灵活地选择准据法。 [1]最密切联系原则是对传统的准句法选择理论的扬弃。打破了传统系属公式的僵化性，赋予了法官在准据法选择上的自由裁量权。

（二）最密切联系原则的渊源

一般认为, 最密切联系原则的理论渊源可以追溯到萨维尼的 “法律关系本座说”。萨维尼认为,每一法律关系根据其自身的特性, 都与某一法律制度相联系, 而其联系之所在即是该法律关系的本座。但萨维尼主张每一法律关系有且仅有一个本座, 人们因此可以建立起一套机械的法律规范选择体系。在萨维尼之后相当长的时间里 ,人们沿袭了这种简单化的思路 ,过多地强调法律选择的明确性、稳定性和可预见性 ,总把焦点集中于同类案件如何按同一连接点指引以适用同一种准据法的问题上 ,其结果便是法官为了选择法律而选择法律 ,而不管那个法律的具体内容如何以及在特定案件中适用的实际后果将会怎样。当这种机械的系属公式被用来指引选择准据法时 ,往往不能够真实地反映特定案件中民事法律关系的本质 ,因而往往难以在具体案件中实现实质正义。20世纪 ,国际社会中涉外民商事行为更加频繁地发生 ,国际民商事法律关系越来越复杂 ,传统冲突法理论的局限性日益明显地表现出来。因此 , 20世纪中叶出现了法律选择理论的一个重大变革 ,最密切联系说被提出来了

最密切联系原则恰恰反对机械地根据法律关系的本座确定准据法, 而要根据具体情况加以判断。因此最密切联系原则不是对法律关系本座说的简单承袭, 而是对它的扬弃。 [2]应当说, 最密切联系原则是在美国冲突法理论与实践的发展中产生的。美国纽约州最高法院首席法官富德在 1954 年奥登案的判决中指出: 不能仅仅将法律选择的原则视为路标, 而应该联系其他情况予以全面考虑, 以求得案件的合理解决。富德法官主张在此案中采用“重力中心地”或称 “关系聚集地”的法律选择方法, 法官要考虑哪一个国家的法律与案件有最密切联系, 从而适用其法律。1963 年富德法官又在贝科克诉杰克逊一案中, 再次引用 “重力中心地”的理论, 强调应当适用与案件具体情况有最密切联系的国家的法律。这两个判决, 分别改变了美国传统冲突法上关于合同与侵权行为的法律适用规则, 反映了最密切联系原则的本质思想。1971年美国学者里斯在以他为报告员的《第二次冲突法重述 》中全面阐述了最密切联系理论。几乎在同一时期英国出现了自体法学说。自体法学说与最密切联系学说相似,两者都倡导一种弹性较大的法律适用原则 。自此，最密切联系原则逐渐被各国立法采纳，并越来越多地受到理论和实践界的关注。

二、             最密切联系原则的移植中存在的困境

最密切联系原则，作为一个冲突法原则，赋予了法官在选择准据法方面的自由裁量权，适应了国际经济贸易的自由发展，推动了国际私法的进步。最密切联系原则的发源地是美国，是与英美法系相融为一体的制度设计，因此但大陆法系在移植该学说就会出现诸多排斥现象，显现出种种弊端。

（一）最密切联系原则在英美法系

最密切联系原则的发源地英美法系,其独特的遵循先例传统和判例报告制度在一定程度上保证了适用法律的一致性和可预见性。首先 ,判例法的传统要求法官将判决理由记录在案 ,日后其他法官在对同类案件进行裁量时应与之保持一致 ,这一做法实际上对法官自由裁量权的行使起到监督和制约作用。其次 ,判例报告制度对法官的自由裁量权给以了一定的制约，例如美国《第二次冲突法重述 》第 6条第 2款就规定了选择法律时要考虑的七大因素 ,对法官如何运用最密切联系原则提出了具体的要求 ,第 145条、第 188条分别对侵权、合同规定了确定最密切联系地所要考虑的连接点 ,所有这些规定对法官在具体案件中如何确定“最密切联系地 ”起到了指引作用。但我们应该看到 《,第二次冲突法重述 》对法官自由裁量权的制约 ,并不是立法机关的规制。由美国法学会编纂的《第二次冲突法重述 》虽然对司法审判起着指引作用 ,但它并非立法机关颁布的法律文件 ,而是美国法学会对判例法中已经“造出 ”的法律规范、原则作出的诠释和汇总。在法官以判例“造法 ”的英美法系 ,最密切联系原则的创设者与适用者都是法官群体 ,因而在制约法官的自由裁量权的问题上 ,不会出现立法权与司法权的冲突。

（二）最密切联系原则在大陆法系遇到的困境

自由裁量全是最密切联系原则在英美法系国家备受欢迎的原因，是自由裁量权最大的优点。但大陆法系国家是制定法法国家,不承认法官有造法功能，在赋予法官自由裁量权的同时必须考虑如何通过立法限制这种自由。这样就会出现立法权如何规制司法权的问题。比如1978年通过的奥地利《联邦国际私法法规 》第 1条中规定 :“(1)当外国有连结的事实 ,在私法上 ,应依与该事实有最强联系的法律裁判。 (2)本联邦法规所包括的法律适用规定 ,应视为体现了这一原则。”显然 ,立法者声称将最密切联系原则作为指导法律选择的基本原则 ,适用于冲突法的所有领域 ,而且将立法者规定的固定连接点全部都推定为体现了最密切联系的原则 ,几乎没有给法官留下自由裁量的余地。这条原本在美国用来授予法官自由裁量权的弹性原则 ,在奥地利却做了“硬化 ”处理 ,使得最密切联系原则仅具有“价值宣示 ”的功能 ,其自由裁量的弹性功能几乎完全丧失。这一状况直到 1991年奥地利最高法院裁定其国际私法第 1条得视为一例外条款才有改变 。

（三）大陆法系移植最密切联系原则的关键

比较两大法系的不同做法 ,我们发现:英美法系把最密切联系原则的运用重点放在司法审判领域 ,重视法官的作用 ,把寻找“密切联系 ”的具体任务留给了法官 ,如美国《第二次冲突法重述 》,仅抽象地规定法律选择过程中必须考虑的因素和罗列可供选择的连接点 ,以此来制约法官的自由裁量权。而大陆法系移植最密切联系原则时 ,则把该原则的运用重点放在立法领域 ,在立法权与司法权的关系上 ,往往不是让法官获得如英美法系那样广泛而充分的自由裁量权 ,而是重视立法者的作用 ,通过由立法机关运用最密切联系原则为审判机关设定“硬化 ”的冲突规范 ,以确保审判机关在运用最密切联系原则时正当地行使自由裁量权。因此大陆法系国家意志最密切联系原则的关键是能否处理好立法限制与法官自由裁量权的矛盾。否则最密切联系原则的优点在大陆法系国家无法显现。

三、最密切联系原则在中国移植的现状及困境

中国属于准大陆法系国家，其法律制度在出现断裂后主要一直大陆法系的制度设计。当然在这个过程中也吸收了英美法系的先进成果。我国也吸收了最密切联系的经验，在移植的过程中，不可避免出现大陆法系的困境。

（一）移植的现状

我国国际私法研究与立法起步都较晚，但能注意吸取国际私法研究的一些先进成果。在冲突法立法方面，我国从一开始就接受了最密切联系原则。这些原则包括：

1、1985 年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》是我国国内立法中第一条冲突规范，第 5 条规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家法律。”1986 年通过的《中华人民共和国民法通则》第 145 条予以重申；“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

2、最高人民法院于 1987 年发布了《关于适用若干问题的解答》(以下简称《解答》)。在《解答》中进一步明确了处理涉外合同争议的法律适用问题，并扩大了最密切联系原则的适用范围，对 13 类合同进行了规则推定，并辅之以例外条款。

3、1988 年，最高人民法院在所发布的《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》（以下简称《意见》）中关于解决国籍冲突问题的规定。对于国籍的积极冲突，在该人具有的两个以上国籍中有一个是内国国籍时，采用国际上通行的做法，以内国法为其本国法。该《意见》第 182 条规定：“有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”

4、自然人的住所问题。《意见》第 183 条规定：“当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。”则

5、外国法人的住所问题。《意见》第 185 条规定：“当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或经常居住地为准。”

6、关于扶养问题的法律适用。《民法通则》第 148 条规定了涉外扶养的法律适用：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”《意见》第 189 条规定:“父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被副养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”上述规定明确地在扶养领域引入了最密切联系原则。

7、关于涉外监护、法定继承、国际海事关系及票据问题等方面的法律适用规定也体现了最密切联系原则。

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   （二）存在的问题

最密切联系原则已成为当代国际私法法律选择的一项重要原则，在我国立法与司法中也得到了广泛的应用，但由于我国冲突法方面的立法仍处于创制与发展阶段，对最密切联系原则的适用仍存在许多不足，存在着许多问题：

    （一）自由裁量权失控

中国在最密切联系原则的移植上存在着大陆法系国家所面临的共同的困境，其首要的问题同样是自由裁量权的问题。但中国的问题有自己的独特之出，即我们的法官不仅有自由裁量权，而且在当下中国的司法实践中 ,“我国法官的自由裁量权则无此束缚 ,使这一权力一直处于神秘的失控状态。”[3]如果没有相应的司法体制改革为前提而照搬美国那种由法官自由裁量的做法 ,在当下的中国可能会导致法官自由裁量权的滥用 ,其后果将不堪设想。但是中国的最密切联系原则在自由裁量权方面的标准过于模糊。

首先是未明确规定最密切联系作为总的指导原则在冲突法中的地位。

其次，在进行法律选择时应考虑哪些因素、实体政策均未加以具体规定，全凭法官主观意志自由裁量。如《意见》189 条关于扶养关系的法律适用，列举了有联系的诸连结点，提供了法官自由裁量的范围，最好还宜明确法官选择的标准，那就是适用有利于被扶养人的法律。

（二）、规则推定过于狭窄。

关于涉外合同方面的法律适用问题，在《中外合资经营企业法实施条例》、《涉外经济合同法》、《技术引进合同管理条例》、《民法通则》和《海商法》等法律法规都从不同角度和程度作了规定，一定程度上克服了由于最密切联系原则的模糊性带来的确定性不足等缺陷，便于司法操作。不过，随着新《合同法》的诞生和实施，直接导致《涉外经济合同法》和最高法院《解答》的被废止。在《合同法》中唯一条具体规定关于涉外合同方面的法律适用条款便是 126 条：“涉外合同的当事人可以处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外，涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”，在内容上，126 条的规定基本上承袭了《涉外经济合同法》第 5条的规定，但此规定较原则笼统，加上《解答》的被废止，使司法实践中过分依赖法官的自由裁量权，这就使得司法实践中法官随意性较大。

（三）、例外条款过于笼统。

《解答》在列出十三种合同“特征性履行”条款后，又规定了例外条款，合同明显地与另一个国家或地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。尽管《涉外经济合同法》与《解答》均已废止，但由于在制定冲突法时，不可能预见也不可能事先提出一切可能发生的情况，因而，例外条款增进其合理性功能不可替代。然而，何谓更密切联系地，考虑的因素有哪些，例外条款有什么适用范围等等问题，现有立法均未作进一步的阐述。律适用的不确定性问题更加突出。

四、对我国移植最密切联系原则的几点建议

在中国移植最密切联系原则时 ,应当更多地借鉴大陆法系国家以及一些国际条约中的经验。在美国的判例法实践中产生 ,主要运用于司法审判领域的最密切联系原则 ,移植到中国后 ,将主要成为立法活动中创设冲突规范的指导原则 ,由立法机关运用该原则为审判机关设定冲突规范 ,以立法权规制司法审判权 ,从而确保法官正当地行使自由裁量权。当然 ,我们不能采用奥地利的极端做法 ,这样做可能会使我们倒退到萨维尼的法律关系本座说的时代 ,使冲突规范变得机械僵化 ,无法适应当代中国涉外民商事交往的需要。在兼取两大法系的优点的基础上建立适合中国国情的最密切联系制度。具体来说，有以下几点建议：

1、明确最密切联系原则在整部法律体系中的地位

在当前国际范围的冲突法立法中，“最密切联系”被视为一项法律选择指导原则的情形越来越突出。最为典型的便是奥地利，其 1979 年《国际私法典》第一条开宗明义地宣布在该法中，“最密切联系”在确定法律选择规则方面的指导原则的作用。在各章中依据该原则，制定了一系列具体的规则。可以说，这些具体的选择规则正是该原则的体现。“如果认为‘最密切联系’不是制定法律选择规则时的客观依据，即预先所应考虑的特定法律关系与特定法律之间的客观联系，而是法官就每一项具体的法律关系临时确定该法律关系所适用的法律的依据，那肯定是一种误会。”[4]

    每项冲突规范都必然体现了立法者在制定这条冲突规范时所遵循的原则，毕竟，“法律绝不是徒具语言形式的东西，它有所志，有所意味，它追求实务的目的，它的脑中有它在生活中需贯彻的价值。”[5]所以我国未来的国际私法立法中应明确最密切联系原则统帅全局的地位。

2、将最密切联系原则适度硬化，进行规则推定

传统冲突规范采用单一连结点，导致法律选择机械僵硬，这正是最密切联系原则能够战胜传统的原因。最密切联系原则赋予法官了较大的自由裁量权，这样的安排与英美法系的制度设计相吻合，必会出现矫枉过正的想象。然而大陆法系国家则不同，大陆法系赖以已控制司法的工具只有立法，因此，他反对司法超越立法，立法要适时控制法官的自由裁量权，否则，司法就会因缺乏监督而失控。这样的立法、司法状况下引进最密切联系原则就必须考虑立法的控制问题。尤其是中国，法官的自由裁量权已经处于失控的状态，更要求 最密切联系原则适度硬化。对此我们可以借鉴英国的做法。采用推定的立法技术，即法律规定明确的指导规则，并推定没有相反的情况，则推定硬是用这些规则。

根据特征履行说，将相关合同的法律适用予以规则推定，实际上是对最密切联系原则的具体化，可以给司法审判中的法律适用提供明确的指导，有利于提高案件审结的质量和审判效率。可以有效地防止司法审判人员可能出现的过度自由裁量权。

3、适当明确例外条款的应用范围和适用标准

例外条款最主要的使命是使国际民商事关系在空间上的分配更加趋向合理。任何事先制定的法律或规范，不管制定时如何谨慎和明智，适用它的结果可能与制定该法律的初衷相反，这是制定法律和适用法律之间的区别造成的自然后果。

例外条款的目的和法律功能就在于缓和规则的机械性和僵固性，增加灵活性，以便在极其例外的情况下，授权法官寻求安全的出口，而适用选择性规则、保护性规则等采取复式连结点的冲突规则形式也可以带来极大的灵活性，而且它们在追求灵活性方面所付代价要比例外条款要小得多，因此在我国未来的国际私法立法中，例外条款只能扮演例外角色。也就是在那些实体结果或政策方面还没有形成国际性的共识不宜采取选择性、重叠性、保护性、结合性冲突规则等形式，而只能采取传统的连结点较少的冲突规则情形下，为了缓和机械性、防止走向僵化，必要时可以附设一些例外条款。而且例外条款本身也要借鉴英国、德国国际私法有关规定，尽可能确定详尽和具体的适用标准，以便于操作，防止成为法官手中随心所欲的工具。

五、结语：

   最密切联系原则的确定和适用，是国际私法法律适用问题在 20 世纪取得的一个突破性进展，相比于法律关系本座理论，最密切联系理论实质进步在于提高冲突规范的灵活性，但在克服机械僵化同时，最密切联系原则的过分灵活以至于随意又是其先天的弱点。作为后起国家的中国，在引进西方先进的发露制度的时候，一定要考虑自身的国情。尤其是一支英美法系的法律设计时，必须认真研究其移植的可行性，以防出现制度上的排斥现象。最密切联系原则最大的一点是为法官提供了较大的自由裁量权。而中国的自由裁量权存在着特殊的状况。在这样的情况下，进行制度移植就存在着一定的风险。

参考文献：

[1] 肖永平.国际私法原理[M].北京:法律出版社,2003.

[2] 肖永平.肖永平论冲突法[M]. 武汉:武汉大学出版社,2002

[ 3 ] 　徐伟功. 国际私法中的自由裁量权问题研究 [ J ]. 私法研究 , 2002 (1) : 95 - 99.

[4] 沈涓：《冲突法及其价值导向》