死刑的存与废

摘  要：死刑作为一种古老的刑罚制度，已经在人类历史上曾经有着不可替代的作用，统治者对其尤为独钟。可是今天的人类已经不是刚刚脱离蒙昧状态的人类，人权观念已经深入人心。死刑作为一种严重践踏人权的刑罚制度已经到了存与废的关头。废除死刑成为不可避免

关键字：双刃剑   必要性  可行性  合理性

   死刑的存废之争在全球范围内已经有200年的历史了，而这个问题在中国的讨论时最近几年的事情。许多学者以先知先觉的智者身份企图在中国卷起新的启蒙运动，然必经中国有着几千年的历史，中国的同态复仇观念已经早已固化为固定的意识结构，但历史的发展不以我们的意识为转移，当世界大多数国家已经废除了死刑的时候，在死刑乃至刑罚和法律终将被历史淘汰的大趋势中，我们中国不可能最终游离于世界二独自固守死刑，正如当年即使我们孤立于世界也不得不自觉地飞锤肉刑一样，这是刑罚发展不可逆转的定律。死刑如同其他一切刑罚一样，是一把双刃剑，它在人类文明发展过程中起到了不可磨灭的贡献，尤其在阶级斗争的年代，人们赋予了死刑以政治意义，死刑成为阶级斗争的利剑，并赋予了阶级斗争一法律上的争议，然而在当今和平年代，当死刑日益被少数国家滥用，而同时恶性犯罪日益增长，并对人类的生存秩序构成威胁的时候，人们不禁怀疑两者的关系以及死刑的价值，死刑的存废必然被提上议事日程。笔者认为任何事物的存废取决于三个因素，即其存在的必要性、可行性和正当性，而本文正是从这三个方面加以阐述：

一、           死刑存在的必要性考量

 所谓必要性，笔者认为是缺之而不可得意思，从这个意义上考察死刑的必要性，就不能仅着眼于死刑的积极作用，而应着眼于其是否有不可替代性。当然，必然性问题的研究的功能即其积极性的分析。死刑的功能，笔者认为是融合于刑罚的功能之中的，从现代刑罚意义上讲，其功能有两个，一为惩罚犯罪，二为预防犯罪，而后者又可分为一般预防和特殊预防。我认为能否实现预防功能取决于惩罚的实现，因为无论一般预防还是特殊预防都是通过惩罚犯罪来实现。从这个意义上讲，惩罚犯罪是手段是刑罚本身，而预防犯罪才是刑罚功能。但就特殊预防而言，我认为死刑时没必要的，无论有期徒刑（只要刑期足够长）还是无期徒刑都可保证犯罪人不再犯同样的罪，至少失去犯罪的机会。这一点，理论界已经没有太大的争议。真正有争议的是死刑的一般预防能由其他刑罚取代，对此，死刑的废止论者主张死刑不具有威慑作用，因而不可能实现一般预防，死刑留置论者则主张死刑不具有威慑作用。并且两者都有实证资料支撑。废止论者，诸如美国学者鲍尔斯与皮尔斯就曾经按月考察了1907年至1963年建纽约洲杀人率的变化情况，他们发现每执行一起死刑后一个月内增加2起杀人案件，由此得出结论，死刑非但不能遏制犯罪反而促进杀人，而留置论者针锋相对地作出了相关调查，社会学家费里斯在1980年在为《死刑的遏制》老题新证一文中，以周为单位考察了英国1858年至1921年之间22起公开处死前后杀人率的变化，发现每执行一起死刑后两周内杀人率比执行死刑前一周下降了百分之三十五。笔者认为仅根据部分数据并不能对死刑是否有威慑力作出结论，因为犯罪的发生是受主客观因素的影响，其发生，具有不可复制性，因而，我们很难用几组数据来推算出犯罪发生的规律。然而从犯罪学的角度分析，死刑作为一种剥夺生命的一种刑罚，其本身存在威慑力，这是毋容置疑，但废除死刑与否关键不在于他是否有威慑力，而在于其威慑力到底有多大，到底能否用其他刑罚替代。死刑的威慑力究竟有多大这是一个天问式的问题，因为死刑的威慑力不取决于它滋生，而取决于人们对死刑的看法，死刑对宗教徒和非宗教徒的威慑力坑定不同，况且犯罪毕竟是一种复杂的社会现象，它受政治、经济、文化、当事人所处的处境等种种主客观因素综合作用的结果。仅仅依靠死刑的恐吓是阻止不了犯罪的，正所谓，人人都知道杀人是要偿命的，但还是有人要杀人。因为从犯罪心理学的角度来京有的人实施犯罪时，完全身不由己，而有些人在实施犯罪时是抱着侥幸的心理，认为自己不会被抓到。还有一种人确实是在分析和考虑了实施犯罪的利弊、综合权衡后作出理性的选择。

死刑的威慑力有多大是个无法回答的问题，是从绝对意义上讲的，若以其他刑罚种类作为参照，或许能得到问题的答案。按照现代我国的刑法设置来京，主刑由自由刑上限为15年，数罪并罚，无期徒刑实际上为有期自由刑，其上限为20年，刑法条文在适用刑法是常常将有期徒刑10年以上、无期徒刑、死刑放在同一罪名条款下使用，就说明三者有可比性。死刑对犯罪的惩罚不会超过自由刑的2倍，也就是说死刑者和成自由刑，其上限应当为40年，下限应当为20年。如果这样折算的话，不仅能达到同样的威慑力，而且解决了死刑犯罪的严重层次问题。从这个意义上建，死刑可以折合成有期自由刑，死刑不是不可替代的。

二、           死刑存在的可行性考量

死刑作为一种刑罚制度已经在人类历史上存在了几千年，作为一种国家强制保障执行的制度，似乎不存在可行性问题。这显然是荒谬的，自从这一着读单程其，死刑的可行性就一直受到挑战，这种挑战导致了死刑从其极其残忍繁杂的形态进化到今天文明、人性的执行方式。而这种挑战的存在必将最终导致死刑的灭亡。辩证唯物主义认为任何事物的发展和灭亡的动力都来自于其本身，死刑也不例外，其本身的消极性时期消亡的根源。具体来讲其消极性表现为以下几种。

死刑易被统治者赋予政治色彩，常被用来作为阶级斗争和阶级压迫的手段。法律作为一种上层建筑，本身就是为维护政治统治服务的，统治者都毫不例外将维护统治的任务交给了刑法，死刑更被视为一种利剑，列宁对此曾作出充分的论证，他说：“任何一个革命政府没有死刑是不行的，全部问题仅在于该政府用死刑来对付哪一个阶级”，“不愿装出一副伪善的面孔的革命者就不能放弃死刑，没有一个革命和内战时期的政府是不执行枪决的。”政治有其独特的属性，政治立场的不同绝非刑法所应调整的对象。用死刑作为政治斗争的工具，只会加剧社会的动荡，使民主遭受践踏，并最终导致统治者自身的瓦解。

（二）死刑延续了原始社会遗留下来的同态复仇的心理结构，不利于人类社会的发展。

同态复仇是原始社会落后的纠纷解决机制和心理结构，。随着容纳类社会的发展，同台复仇从制度设计设计上已经不复存在了，而作为一种文化心理却一直延续至今并根深蒂固，其根源就在于死刑的延续。在诸多刑法中最能体现同台复仇的莫过于死刑，杀人偿命已经成为了中国人心目中的田里，我们可以常常看到法庭上受害人的家属，哭着闹着，想尽办法要求法官判处被告死刑。同时我们也经常看到，当某人被人们认为罪大恶极而违背搬出死刑的时候，媒体，社会公众便会强烈要求将其判处死刑，刘墉案和邱兴华案就是典型。

其实，仔细想来判处被告死刑受害人和社会什么也没得到，除了发泄愤怒之外。同台复仇的心理结构的延续，不利于民族心理的健康成长，也不利于社会的稳定和司法的公正。

（三）死刑的执行不具有延续性和补救性，使冤假错案无法得到纠正

无论诉讼程序多么精良，诉讼技术多么发达，错案都在所难免，因而各国都建立了相应的救济措施纠正冤假错案。但错案救济制度对死刑毫无意义，因为正如毛泽东所说的那样杀头不像割韭菜，一旦差错无法挽回。

（四）非常死刑是弹尽国际潮流和各国的及义务

1989年12月15日，联合国大会的《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二项任择议定书》明确申明了国际社会废除死刑的宣明立场，该协议书开宗明义质粗废除死刑有助于提高人的尊严和人权的持续发展。迄今为止，已经有30多个国家批准或签署了本议定书，我国作为联合国常任理事国，在死刑的问题上一直比较保守，不仅没有废除死刑而且死刑的执行数目也是一项国家机密。这与一个负责任的大国形象不符。

三、死刑存在的正当性考量

死刑作为容纳类最早的刑罚制度，使原始社会的同台复仇的法律化和制度化。但是死刑制度一经产生便已不局限于同台复仇，而是万万被统治者作为政治统治的工具。从死刑的诞生到现在已经有几千年的历史了，人类文明已经高度发达。在这样的状态下我们有必要对这一制度的正当性作出重新思考，而这一思考从未难以复兴时期就已经开始了。对此笔者有以下几点看法；

（一）如果我们承认人人都是平等的话，犯罪人的生命就和被害人的生命同样平等，翻罪人剥夺他人的生命是犯罪，那么国家已死刑的名义剥夺他人的生命同样是犯罪，

（二）死刑的威慑力即一般预防功能的实现离不开公开执行死刑。我国古代就有灾菜市场行刑的习惯，而现在不仅要开公审大会而且还要通过媒体曝光。其目的就在于扩大死刑的威慑力。然而我们必须明白每一个人都有平等的不受侵犯的尊严，死刑犯的尊严也不受侵犯这是《世界人权公约》的重要内容，从这个意义上讲公开处决死刑严重侵犯了死刑犯的尊严和人权，可是倘若不公开死刑，死刑的一般预防的目的就不可能实现或者大打折扣，那样的话死刑又有何意义呢？

结束语：死刑是人类文明的瑕兹,如同战争和暴力一样，它是人类未曾褪去的动物本型特征，正如一位大哲学家曾言，只有当我们摆脱了战争，暴力和死刑的时候人才真正与动物区分开来。中国的死刑问题已经成为世界性的难题，其每年执行的死刑数目占世界的一半以上。而其国民仍然对死刑保留着一如既往的钟情。废除死刑简直就是天方夜谭。然而，实然的东西我们无法改变，我们要做的就是指出应然的东西。同时我们必须反对在死刑的问题上大谈国情论，因为死刑一天不废除，国民的崇尚死刑的心态一天不会改变，而且随着死刑制度的延续，人们对死刑的依恋程度会主机那提高，如此死刑的废除只会越来越年，而非像有些学者所想的那样时机会逐渐成熟。

参考文献：

[1]胡云腾：《存于废——死刑基本理论研究》中国监察出版社2000年版第75页

[2] 邱兴隆：《美国死刑遏制了之争概览》，在《外国法学研究》1985年第1期，第9页

[3]列宁：《列宁全集》第34卷，人民出版社，第470页

[4]列宁：《列宁全集》第30卷，人民出版社，第9页