中国法治化将走向何方

摘要：中国法治探索开始于开国门被打开之时，尔后的一百年间，中国法治探索之路可谓充分艰辛和挫折。上世纪末本世纪初我们又迎来了中国法治建设的第二次勃兴。正所谓，前车之鉴，后事之师，对这百年历程挫折和坎坷的原因进行分析，对于我们正在进行的法治建设定有一定的理论和现实意义

关键词：法治的社会基础；党治；制度移植

   从康梁变法算起，中国法治探索之路已经历了百年历程，其间因战争及其它种种原因，法治化的探索一直处于停滞状态。新中国成立后，人治思想一直处主导地位，法治被受到严厉批判。法治一词再次被提起，并成为为一种思潮是“十五大”江泽民总书记提出“依法治国建设社会主义法治国家。”之后。1999年3月全国人大代表大会对1982年宪法进行修改，将法治与法治国家予以宪法确认。这标志着百年法治理想开始付诸实践。然而在中国建设社会主义法治国家并非易事，它需几十年甚至几百年的努力才能实现，而且法治发展的进程要受诸多因素制约，一个偶然的事件甚至可以使法治发展受阻或搁浅，因此对建设社会主义法治目标的实现要有一个乐观但谨慎的态度。在这个世纪之初，有必要对已经经历的百年法治历程不断受挫的原因进行分析，而这一历程中遇到的问题也许是我们现在同样需要面对和解决的,笔者认为，造成中国百年法治化道路曲折的原因或者说中国法治化过程中遇到的问题主要有以下几点：

一、与西方相比中国缺乏法治的社会基础

　　在西方法治建设从古希腊就已经开始了。梭伦改革开启了古希腊的法治国家建设的大门，发展到柏利克里斯的时，雅典的民主制度就已发展到相当高的程度，那时的虽法治并非今天之法治，但却是今天法治产生之基础，比如人民民主，对国家机关的限制等基本内容已具备。维拉莫维茨在其名著，《论雅典国家的壮观》中谈到了雅典人的国家具有法治国的特点，文格尔在《欧洲古代的宪法和行政》一书中也谈到类似的话题[1]古希腊的法治实践是以其法治思想作为竞争和支持的。柏拉图就指出，“如果一个国家的法律处于从属的地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而我们认为一个国家的法律如果在官司之上，而这些官司服从法律，这个国家就会获得神约·保佑与赐福”[2]亚里士多德通过对150个城部国家进行对比研究后，认为共和国政体是最为理想的政体。其之所以最为理想，就因为它实行的是法治，而不是人治。亚里士多德，对法治作出了自己的解释，认为，“法治应当包含两重含义；已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该是制定得定好的法律。”

　　古罗马承袭了古希腊的法治精神，创造了自己的法治理论和法治实践。罗马人尽管不善于思辨，却精于行动，除了西塞罗和罗马法学家以外，罗马人主要是通过实践方式来接受和阐述希腊文明的。在西塞罗的著作中，在罗马法学有的理论中，在辉煌的罗马法以及在罗马人的日常观念和情感中，都反映了罗马人对法治的探究、思考和态度。古罗马宠大的法律体系，广泛的法律实践中，都蕴涵着深刻的法治精神，法治的影响十分强大，并与皇权的横行相抗衡。就连  罗马帝国查工丁尼大帝也认为；“皇帝的威严光荣不但靠武器，而且必须用法律来巩固，这样，无论在战争或平时，总是可以把国家治理好；皇帝不但能在战场上取得胜利，而且能采取法律手段排除违法分子的非法行径，皇帝既是虔诚的法纪伸张者，又是军服敌人的胜利者。”[3]

　　中世纪欧洲，法学笼罩在神光的光环之中，但是由古罗马以来的法治影响并未因此而在历史中彻底消弭。后来的人们往往只看到其时法律对神约等而次之的一面，忽略了神要服从以法“并借助于法来表达自己的一面。中世纪法被看成是神的意无的体现，而且君主也必须服从法律。”

　　正是基于以上法治思想和实践的积淀和延续才导致西方顺理成章地产生了以卢梭，孟德斯鸠、哈林顿等与近代思想家的近代法治思想，同时代的英国、法国、美国、德国都有自己的一套法治国家理论。而这些学说随着美国独立战争的爆发和美国的建立，逐渐在西方付诸实践并日益完善。

　　由于西方社会封建社会持续比较短，自然经济和封建势力相对不是很强大，因此从古希腊起，法治思想已经诞生、发展，经过中世纪传承，及至近代资产阶级发大时代，法治已经经历了漫长的发展历程。他们形成了自己的关于民主，法治的传统学说、思想和社会环境。也正是基本这样的社会思想指导下，西方资产阶级革命成功后，法治相继从学说变成了现实。

　　然而中国情况截然相反了，中国古代，无西方意义上的法治学说和政治实践，在中国战国和秦时代，虽有“法治”的学说并付诸实践但那不过是用法律作为镇压人民维护其专制统治的手段而已，其本质是人治的工具，在汉代以后，中国开始了长达数千年的儒家倡导“德治”其实也是人治的翻版或者说手段。中国近代资产阶级主张的“法治”在帝国主义列强入侵入中国之后，中国的关锐们痛定思痛，对西方社会进行考辨之后，临渊羡鱼的结果，他们从西方列强，般坚炮利，经济发达，进而意识到其法治的先进，于是发起了中国的法治启蒙，与法制改革，希望实现中国的法治甚至还梦想着把中国建设成法治国家。然而中国有着几千年的人治传统，民众对于政治权力存着普遍的崇拜和畏惧的倾向和心理，在这样的社会以专制主义法律文化为主流和民本主义文化为非流的土壤上企图移植一种与之不相容的法治在当时，不仅统治者不会同意，且一般民众也不会理解，因为传统对于任何民族和国家的发展都具有某种倾向和定式意义，在没有足够外力作用下，任何一个国家和民族都会沿着传统所固有的方向前进，而不会改变方向。这也是为什么当年维新变法治被鼓吹的那么重要多么有利平国家，民族最后还是被统治者无情镇压，而一般民众却对此保持冷漠的原因。时至今日，人治思想在社会中还占有很大的生存空间，而法治只被少数知识分子信仰和竭力鼓吹的原因。尽管我们的法律已经向法治化迈了大大一步，但社会秩序仍游离于法律之外，而靠血缘的，亲缘的，乡缘的，情缘的等等关系结成，于是出现了“有法不行，不如无法”的现象。

　　由以上分析，我们可以得出这样的结论，西方法治思想和法治实践的成功是几千年来法治民主传统（尽管有很大局限性）的必然结果。西方社会，无论统治者还是平民百姓都有一种民主平等，自由和法治的要求和法律至上的信仰。然而，在中国，几千年的人治统治下专制思想已经根深蒂国，中国民众所拥有的仅是对传统的“明君”思想和清官的期望。民主未能成为民众普遍追求。自由，平等不是缺乏就是畸形。自由被无政府主义所取代，平等被平均主义所等同。面对非法，人们首先是忍受，其次是考虑经非对非，再次是寄希望于“明君”与清官。民众自己缺乏法治意识，也不会提出法治要求。中国法治往往是中国先进知识分子的理想，而不是社会整体期望。这是百年法治建设推折的原因，也是当今我们法治建设面临的障碍之一。

　　二、中国的法治建设是由知识分子说服权力持有者进行的

　　建设法治的一个重要途径便是要对权力进行制约建立有限政府，通过实行三权分立来实现权力机构之间的制衡，保证各权力构按照宪法和法律的规定办事，宪法和法律置于国家权力之上，按照社会契约论的观点，国家权力是人民让与自己的权利形成曾指出“政府所在一切权力，既然只是为社会谋福利的，因而不应该是专断的和凭一时高兴的，而是应该根据既定和公而的法律来行使这样；一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障，另一方面，也使统治者被限制在他们适当范围内不致为他们所拥有的权力所诱惑，利用他们本来不熟悉的或不愿承认的手段行使权力，以达到上述目的[4]。”也就是说法治之法是人民之法，法治之治不仅含有治理和社会之意还有制约政府，约束权力之意。

　　西方社会，法治国家的建立，一般是在资产阶级革命取得成功或者获得独立之后道，先通过国民大会制定反映民意约束取力益或政府的宪法如英国在资历产阶级胜利革命胜利后制定的自由大宪章法国资产阶级革命胜利后及制定《人权宣言》及美国独立战争胜利作制定的《美国宪法》。这些宪法性的法律文件从一开始就利用资产阶级思想家的学说确立人民对政府权利制约，政府机构之间制衡的法治原则。

　　然而，中国近代的宪法，都是由知识分子进行鼓吹，说服制政府，然后由政府按照知识分子的学说制定法律，进行改革的，比如戊戎变法，或者由政府在迫于压力的情况下召集法律家建起宪法和其他法律，并在其指导下进行改革，如1901年清政府迫于内革命压力发布“变层自强”上渝，拟制了宪法性文件，民法草案，商律师草案，新刑律，刑事诉讼律，民事诉讼律，以及警务新闻，教育、金融、税制、甚至商标，国籍等方面的行政法规。并且派大臣到国外；到民间考察，聘请外国法学家进行起，大有变法图强实现法治之形式。但是，由于此时统治阶级总是依恋于自己掌握已欠的权力，在涉及到根本性问题，侵犯其原有的利益的时候，统治阶级便会站在仅法治的立场上，这样的变法这样的法治，其目的只不是统治阶级企图继续护其统治的手段罢了，其结果只能以失败而告终，根本不可能实现真正意义上的法治。但然，对此也有例外，比如日本的明治维新，但明治维新之前天皇的权力实质，由那些武士们及下层平民从幕府手中夺回的，实权实则掌握在武士手中，且明治维新并非没有削弱玉权，相反却更加巩固了天皇的权力，日本的明治维新虽确立了君主立宪政体制定了资产阶级宪法，建立了议会，表上出入了现代法治国家，实质上专制色彩还仍然很浓，我们今天所讲的法治不可同日而语。

　　从以上分析我们可以看由，由知识分子说服掌握权力政府，对自己权力进行制约进而实现法治的道路在中国近代史上是行不通的。我们今天的法治之路与历史令人惊人的相似，我们的法治实际上也是由我们的当权者——执政党提出的，我们的知识分子也是在尽量鼓吹他们从西方学来的法治思想，希望权力掌管者控制。于是在我们的法汉构建过程中不可避免会遇到一些问题。首先，是执政党的执政方式问题，由于我们国家规定的历史背景和条件下，中国共产党实际行使着国家权力，从而存在党政不分的问题，党已经深深融入国家权力体系之中，广泛地介入国家权力运作的各个方面，这与宪法相悖是与法治相悖的。按照法治原则和宪法的规定党不能凝驾于国家之上，党不能拥有“治外法权”，其活动不得超越宪法和法律的界限。由于按照法治原则国家限力拥有主体只能是国家，而实际行使主体是立法机关，行政机关与司法机关。如果，这样的话，政党变成执政党，应属于民主选举之范围，其活动只能在国家权力之外发挥作用。也就是说，按法治原则宪法不能确定政党的执政权利及执政方式问题，因为一旦规定就会使之正当，从而存在党的领导僭越国家权力的危险。然而，如果不规定执政党的执政地位而让它通过选举获得执政权，政党会愿意吗？他会放权吗？另外，由于我们这样的国家特殊国情决定了我们必须坚持共产党的执政党的地位。这又不得不陷入两难境地。

　　其次，是党与宪法关系问题。

　　按照法治原则，宪法是国家根本大法是公权力运行的依据，其制定和修改主体只能是人民。在现代社会般是由代表民意的代议机构制定和修改的，其他任何组织都限制和约束权力的行使者的，但若权力行使者可以根据自己的意愿对宪法进行修改，并使之附上民意色彩，这只能是人治或“党治”的表现，法治就无从谈起了。然而我国的现状是宪法随着党章的修改而不断修改其表现为，93年修宪是以党的十四大为基础，宪法内容几乎与十四大的精神相符合，与党章的修改相一致；99年修宪以十五大为基础，并与党章修改相一致，04年修宪也是以十六大报告为蓝本进行修改的。也就是，在我国宪法的修改，实际上是由执政党启动修改程序的。这也是法治所不允许的如果真的按照法治原则办事，党的权力将被取消，这样作为执政党的中国共产党能够答应吗？如果这样的话，共产党又如何实现其领导？这又是一个两难性问题。

　　除了以上两个问题还有军队问题，毛泽东同志早在三湾改编时期就确立了党对军队的绝对领导，这对中国革命的胜利和新中国政权的巩固和政治，社会稳定都起到了绝对重要的作用，党对军队的绝对领导是我党取得革命胜利的三大法宝之一，若按法治原则来办事，军队作为国家暴力机关，只能服从宪法和法律规定，而不能服从特定政党，但这样的话，政党就不能对军队以党的名义进行领导了，此问题也是个两难问题。

　　诸如以上分析，由党提出提“依法治国，建设社会主义法治国家的目标”的实现必然触及党的执政方式等诸多方面二难问题，这不仅要求，共产党有宽广的胸怀和大度，同时，又要充分考虑我们的国情，和国际环境及政治局势的稳定等一系列关系到党和国家命运和前途的问题。

　　三、制度移植，机械模仿

　　从清未的法修改以来，中国的法治发展相当大程度是从西方移植，模仿过来的，如清未修宪；基本上是对西方法治的模仿。然而真正法治的建立，是社会经济、政治、文化多方面综合发展的自身要求，是社会发展的顺理成章的结果，而不是简单抄裂和模仿就能成功的，法治是一个体，是一个法治原则，法治制度，法治观念，法治过程巩固构成的整体；是一个由合平法治要求的立法，执法、司法、守法、法的监督共同构成的整体，甚至是法治内部各元素及其机制与社会协调统一的整体，它需要各个要素共同作用和有机协调任何一个方面或几个方面的发展，都不可能带来真正的法治通观近代法治进程，制度移植，机械模仿过来，我们却不能移植民族传统，文化、信仰的东西。我们要做的只是借鉴西方的法治经验，研究本民族自己的特色；然后创造出适合我们自己的法治模式。

　　以上只是对我国近百年来，我国近代法治建设或者说探索中存在的问题进行简要分析，并结合我国现在的具体情况，表达了自己的担忧，但笔者并不是以此反对我们建设社会主义法治国家，而只是想说我国近代法治探索中出现的问题，我们今天依然存在，因而我国的法治进程必将仍然充满曲折和艰辛。但同时，这些问题的提出和解决同时，或许对我们的法治进程起到有推动作用。

参考文献

[1]张中秋：《中西法律文化比较研究》南京大学出版社1991年版，298页.

[2]柏拉图：《法律篇》，《西方法律思想史资料选编》，第25页.

[3]张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，300页.

[4]洛克：《政府论》（下篇）商务印书馆1964年版，第86页.