制作未成年人询问调查笔录有关问题的探讨

      案件调查中收集证据必须坚持全面、客观、公正的原则，同时要保证收集到有证据能力和证明力强的证据材料，取证时必须要注意证据的真实性、关联性和合法性的统一。接纳未成年人是《娱乐场所管理条例》和《互联网上网服务营业场所管理条例》所规定的违法行为，近年来全省查处这类案件的数量不在少数。在查处这类违法行为的过程中，为查证经营场所接纳未成年人的事实，要不要对所接纳的未成年人制作询问调查笔录，能不能单独对未成年人进行询问调查制作询问调查笔录，如何做好对未成年人询问调查笔录，是本文探讨的三个问题。

      一、是否有必要制作未成年人询问调查笔录

     笔者认为，在多数情况下，有必要对未成年人进行询问调查，制作未成年人询问调查笔录，这样有利于对场所违法事实和情节的认定。

     1、有利于对场所违法事实的认定。

     未成年人在经营场所内活动是真实发生的客观事实，也是文化行政执法人员通过调查，收集证据材料需要重建的案件事实。执法人员只有通过多种角度、多种形式的证据，才能完整的、逼真地重现未成年人在经营场所内的活动情况，准确认定经营场所违规接纳未成年人进入的客观事实。而对未成年人进行询问调查，制作未成年人询问调查笔录，有利于对场所违法事实的认定。

     首先，在这类案件中，未成年人是当然的证人。因为未成年人既是受《未成年人保护法》保护的被侵害对象，又是在经营场所内的现场消费者（进入者），更是案件事实最直接的知情者，无论从被侵害对象的角度，还是从知情者的角度，其证言对案件事实的指证都非常具有说服力。

     其次，证人证言是案件不可缺少的重要佐证。证人证言其客观性强、生动、具体、形象，对案件揭示得更为深入，具有不可代替性。它可以和本案其他证据加以对照比较，起到印证和核实作用。在违规接纳未成年人的案件中，现场检查记录和照片是现场收集的直接证据材料，是检查时现场情况的固定，是客观事实最真实的反映；同时当事人的陈述和证人证言也是对当时违规行为发生过程最直观的阐述，对其他证据起到印证作用，从而形成完整的证据链。未成年人询问调查笔录作为证人证言，它往往能证明案件所涉及法律关系的一部或全部，即其本人未满十八周岁及其被场所接纳的过程等情况，对场所来讲就是涉嫌违规接纳未成年人；或可以反映案件有关线索，即其提供的、有待证实的本人身份信息（出生日期，其所在学校、家庭成员、住址等），为案件进一步调查收集证据提供帮助。

      第三、询问笔录具有较高的证明效力。行政执法文书中的调查询问笔录，是办案人员为了查清案件事实而对当事人和其他相关人员进行询问调查时制作的书面记录，是行政执法机关依法办案的重要证据。可以说，询问笔录在案件的查处过程中起到了举足轻重的作用。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定”第（二）项规定：“鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言”。可见，把证人证言制作成询问笔录可以提升证明效力。

      第四、制作未成年人询问调查笔录可以有效弥补其他证据证明力不足的问题。确定未成年人身份，是查处经营场所接纳未成年人案件的关键。关于公民的户籍年龄，只有居民身份证、户口本或公安机关的户籍证明才能作为法定依据。此类案件在起诉到法院时，法官审查的最重要事实就是检查现场发现的未成年人与事后调查取得的户籍证明所指明的是否为同一人，即这一证据链必须完整。在现场检查时，未成年人往往不会携带有效身份证件，执法人员只能以事先印制的格式化的“经营场所现场情况提取单”或类似的形式由未成年人本人指证场所接纳经过和其本人身份信息，再事后调查取得户籍证明。笔者认为，“提取单”也是一种证人证言，但其内容浓缩且格式化，相对简略，不够全面，是对案件事实的简单指证，其证明力上显得单薄，也容易未成年人“作假”。一方面即使提取的身份信息真实，也可能与事后调查取得户籍证明之间不能充分相互印证而留下缺陷；另一方面，未成年人常常害怕留下真实身份供执法人员事后核查而“作假”，但检查过后往往是找不到该未成年人的，缺少这关键证据，一旦提起行政复议或诉讼，现场证据的法律效力将大大减弱。而通过现场制作未成年人询问调查笔录，执法人员能更深入细致的询问了解未成年人身份信息及其相关联的情况，比如家庭成员信息，以便与户籍资料充分相互印证。同时未成年人提供这些信息是在执法人员明确记载了告知法律责任和义务的前提下取得的，而且通过有技巧的询问使得未成年人不容易“作假”，很大程度上也不敢“作假”。此外，通过事后向公安机关调查取得的户籍证明也应该由未成年人本人和其法定监护人共同进行确认，询问笔录无疑是最好的确认方法，也从证据关联角度提升证明力。

      2、有利于对场所违法行为的情节轻重进行认定。

      违法行为的情节轻重是实施行政处罚自由裁量时考量的重要依据，执法机构认定当事人违法行为的情节轻重必须要有相应的事实证据证明，所以案件调查不仅要收集当事人违法事实的证据，也必须收集当事人违法行为情节的证据，体现全面、客观、公正的调查原则。在接纳未成年人案件的调查中，通过对未成年人的详细询问，可以从被侵害对象和知情者的角度，还原其被经营场所接纳过程，从侧面证实经营者（现场经营管理人员）是主观故意还管理疏忽造成的，或者是其他体现违法行为情节轻重（如存在未成年人在网吧暗中“调包”换人行为）的法律事实，再加上其他证据的印证，最终认定经营场所违法行为的情节轻重。

      二、是否能单独对未成年人进行询问调查

      没有监护人或学校老师在场而制作未成年人询问调查笔录是否有证据效力，这是目前在行政执法中最令人困惑的法律问题之一。在针对违规接纳未成年人的办案实践中，执法人员或简单提取未成年人证言（“提取单”），或制作未成年人询问调查笔录，大多数情况都会碰到这个问题。在这类行政诉讼案例中，原告所提出的最重要理由就是认为没有监护人或学校老师在场而提取的未成年人证言不具有证据效力。

      笔者认为，多数情况下可以在检查现场单独对未成年人调查询问，但是，最好在事后调查中弥补这一不足。

      1、多数情况下检查现场难以联系并尽快找来未成年人的监护人或学校老师。作为非法经营的受害者和违法经营行为的知情者，要彻底查清场所接纳未成年人违法事实，对场所予以行政处罚，需要未成年人提供证人证言。但由于他们害怕家长或老师的责难等多种原因，常常不愿提供联系方式，或即使联系到了却致使现场取证滞留时间过长，对现场。在这种情况下单独对未成年人作询问调查具有合理性。

       2、制作询问笔录的理论最佳时间是发现问题后的第一时间。这个时候双方刚刚发现问题，当事人对问题无可回避，也没有足够的时间来寻求对策，所以这个时候应当立即开始制作询问笔录。对于作为证人的未成年人而言，由于被接纳时间较短，执法人员发现时仍在场所内消费，其对被接纳过程的记忆效应应该说是最佳的，为提高证据力，这个时候对其作询问调查具有必要性。

       3、相关法律法规并未对未成年人作证作出严格限制。根据《民法通则》的规定，十八周岁以下的公民是未成年人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要来源的，属于完全民事行为能力人。十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第（一）项规定：“未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言不能单独作为定案依据” 。而《未成年人保护法》第五十六条第一款规定的“公安机关、人民检察院讯问未成年犯罪嫌疑人，询问未成年证人、被害人，应当通知监护人到场”，虽未明确是刑事调查而非行政调查，但可以看作是特别规定，而非一般适用，即特指公安机关、人民检察院适用此规定。

       4、在询问未成年人的过程中必须注意未成年人的年龄和认知能力。未成年人是限制民事行为能力的人，他们年龄还小，还不能完全认识自己行为的意义，不能在民事活动中维护自己的利益，承担自己行为的后果。因此，法律规定他们只能进行与他们的年龄、智力相适应的民事活动。询问调查时要考虑到他们对执法人员提出的问题是否能明辨是非，能不能正确表达所陈述的事情，陈述的内容是否符合该年龄段的语言特征，否则未成年人的证言没有证明效力。所以在对未成年人进行调查询问时，只能向他们了解符合他们年龄特点的问题，最好能够有其监护人或学校老师在场，以增强其证言证据能力。

      三、如何做好对未成年人询问调查

      行政执法文书中的调查询问笔录，是执法办案人员为了查清案件事实而对当事人和其他相关人员进行询问调查时制作的书面记录，是行政执法机关依法办案的重要证据。可以说，询问笔录在案件的查处过程中起到了举足轻重的作用。这就要求我们将笔录制作得有条有理合规范，将违法行为的来龙去脉搞得一清二楚。询问的主要目的是对涉嫌的文化市场违法行为的具体情况、发生原因以及责任等问题，进行调查了解。

      制作询问笔录的理论最佳时间是发现问题后的第一时间，这个时候双方刚刚发现问题，当事人对问题无可回避，也没有足够的时间来寻求对策，所以有同志认为这个时候应当立即开始制作询问笔录。但摸着石头过河会导致心中没数，不知道先问什么后问什么，该问什么不该问什么，该记什么不该记什么，反而使得询问效率降低，有时候必须再找当事人做笔录，孰不知，人的心理和想法是多变的，询问笔录一次不清楚，下次再问，有可能什么也得不到，或者得到相反的结果。

      被询问人是未成年人

      基层工商行政管理机关在查处黑网吧时，经常遇到需要询问未成年人的情况。询问未成年人制作的询问笔录是否具有证据力？询问时，是否应通知被询问人的监护人到场？

      这实际上是涉及询问未成年人时所作询问笔录的证据力问题。

      1、在查处黑网吧时，办案人员向未成年人询问相关案件情况，收集到的是证人证言。在实践中，黑网吧经营服务的对象以未成年人为多，他们是非法经营的受害者，也是违法经营行为的知情者，要彻底查清黑网吧的非法经营状况，对黑网吧予以行政处罚，需要他们提供证人证言。

      2、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》明确规定，未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言不能单独作为定案依据。

      从上述规定可以看出，相关法律法规并未对未成年人作证作出严格限制，尤其是在涉及未成年人活动较多、较普遍的情况下。

      在实践中，如果遇到需要询问未成年人的情况，可以这样处理：

     （1）对十周岁以上的未成年人进行询问时，原则上不需要被询问人的监护人到场。如果被询问人年龄偏小，或其要求监护人到场的，可通知其监护人到场并伴随。

     （2）对十周岁以下的未成年人，原则上不进行询问。如果确有必要进行询问，应通知其监护人到场。

                                                    作者：嘉兴嘉善县文化市场行政执法大队 陆武权