如何确认网吧“接纳未成年人情节严重”

   对于网吧来说，违规经营最严重的行为，莫过于广受社会舆论诟病、未成年人家长深恶痛绝的“接纳未成年人”了。但执法机关对该行为进行何种处罚，即处以警告还是罚款还是停业整顿或者吊销许可证，根据行政处罚法的规定，则必须根据网吧该违规行为“事实、性质、情节、社会危害程度”来确定。而不能只要发现网吧接纳未成年人了，就一刀切，一律吊销许可证。执法机关如果这样做，一是违反了相关法律法规之所以限制网吧接纳未成年人的立法本意——防止未成年人人合法权益在网吧受到损害 ——因为未成年人进入网吧并不等于其合法权益必然受到损害更不等于其合法权益受到严重损害；另外还涉嫌滥用自由裁量权。这种不分青红皂白的轻罪重罚，或者重罪轻罚，都构成行政不当，是错误的。从广义上说，也是违法的。因为当前执法部门对于网吧接纳未成年人的违规行为普遍存在一经发现就要吊销许可证的作法，而且对何为“网吧接纳未成年人情节严重”存在片面及模糊的认识，因此，笔者不揣浅陋，特对何为“接纳未成年人情节严重”做一深入的分析。

    一般来说，网吧接纳未成年人违规行为大体存在以下以几种形态：

    1、双休日、节假日、非上课时间（如午休时间，晚六点至十二点之前等）接纳未成年人，每天上网时间不超过四小时的，且上网内容健康有益的。

    2、未成年人仅是进入网吧，时间很短，并未上网的。

    3、营业时间以外接纳未成年人的，即所谓让未成年人通宵上网的。

    4、允许未成年人连续上网超过十六小时以上的。

    5、故意提供不健康网站甚至下载不健康影视作品供未成年人浏览或者观看的。

   《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十一条规定： 互联网上网服务营业场所经营单位不得接纳未成年人进入营业场所。根据这一规定，上述五种网吧接纳未成年人的经营行为，都属违规行为。但同时可以看出，这五种行为的事实、性质、情节、社会危害程度是不一样的，换言之，其情节有轻有重，其社会危害程度有大有小，对这五种行为进行行政处罚当然也不能一刀切，而是要具体情况具体分析，该轻轻，该重重，罪刑相当，处罚适当。

    对第一种行为来说，其情节可以说是轻微的，既没有产生什么危害后果，也根本没有社会危害性。因为未成年人仅是进入了网吧，什么也没有做，未成年人自身的合法权益没有受到任何损害，因此根本谈不上什么“情节严重”及“危害后果”。第二种行为也不能定义为“情节严重”。因为未成年人利用双休日、节假日、非上课时间在网吧短时间上网，浏览新闻、玩合法的、健康的、寓于乐的网络游戏、聊天、查阅学习资料等与学习有关的内容， 这些行为不但法律不禁止反而是国家所大力提倡的。网吧接纳未成年人进入网吧后的这些行为不仅没有损害其合法权益，反而对其是有益的。这个违规的行为产生的不是危害后果而是有益的后果，那么这个违规行为显然不能认定为“情节严重”，更不能认定产生了“危害后果”。毫无疑问，当网吧存在这两种“违规经营行为”时，应当适用行政处罚法第二十七条第四款之规定：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

    如果网吧在经营活动中出现了第三种到第五种的违规行为，是完全可以认定系“接纳未成年人情节严重”的。让未成年人“通宵上网”、连续上网十六小时以上，侵犯未成年人的身体健康；让未成年人浏览观看不健康的网站及影视作品，侵犯了未成年人的精神健康。这几种行为本身违反了法律法规的规定，且产生了危害的后果。那么，对有这几种行为的网吧按其违规程度的不同按情节严重处以较大数额罚款、停业整顿、甚至吊销许可证等重大处罚，则是适当的。

    2005年文化部曾下发了一个《文市发[2005]10号 文化部等九部委关于进一步深化网吧管理工作的通知》，该通知的第三条中有这样的规定：……  对累计2次接纳未成年人进入或一次接纳3名以上（含3名）未成年人的网吧，要责令停业整顿，时间不得少于15天；对累计3次接纳未成年人进入、一次接纳8名以上（含8名）未成年人或在规定营业时间以外接纳未成年人的，要坚决吊销其《网络文化经营许可证》，切断其互联网接入服务。从这一规定的内容看，是将网吧接纳未成年人的次数和数量以及是否在营业时间以外接纳未成年人作为判定情节严重与否的标准。如本文以上的分析可见，在营业时间以外接纳未成年人是可以认定为“情节严重”的，因为这样的认定符合保护未成年人身心健康的立法本意。但将接纳未成年人的次数和数量作为认定情节严重的标准却既不符合保护未成年人身心健康的立法本意，也不符合情理。因为，网吧接纳未成年人的情节是否严重，根据条例的立法本意及行政处罚法的原则，主要看这个行为有没有产生损害未成年人合法权益的后果，以及这个后果严重的程度。而接纳未成年人的次数和数量根本说明不了这个问题。接纳的次数多人数多，并不必然说明未成年人的合法权益受到的损害大，接纳的次数少数量少也不必然说明未成年人合法权益受到的损害小，网吧接纳未成年人的次数和数量甚至连未成年人合法权益有没有受到损害也说明不了。比如，某网吧一次接纳五十名未成年人进入网吧上网查阅高考成绩，这能称之为情节严重？再比如，某网吧接纳一名未成年人进入网吧后诱使其观看不健康影视作品，能因为数量少就可以认定为情节轻微？

    另从法理上说，文化部的这一通知乃一规范性文件，处于法律位阶宪法、法律、法规、部门规章后的第五级:规范性文件，其法律效力属最低一级。而且，其中关于网吧接纳未成年人需要进行何种行政处罚的具体标准,相当于对《互联网上网服务营业场所管理条例》中的相关规定作出了扩充性解释。《互联网上网服务营业场所管理条例》作为国务院颁布的行政法规，只有国务院法制办才有权解释。顺便说一句，国务院法制办在这一通知后的署名不能说明该通知就是国务院法制办对《条例》的解释。因此，《通知》的上述规定构成了对《互联网上网服务营业场所管理条例》的扩充性解释，是越权解释，是无效的。行政机关不能依据《通知》的上述规定对网吧作出行政处罚。

    总之，由于网吧接纳未成年人进入系适用重大行政处罚的违规经营行为，其认定一定要慎之又慎，既要严格执法，保护未成年人的合法权益，又要保护网吧的正常经营活动，维护企业的合法权益。至于现行法规规定的接纳未成年人的违规行为竟然会出现有益的结果这一荒谬和自相矛盾的情况，相信修改后的条例会作出新的合理合法的规定。

            首发于《天下网吧》杂志，有删改