通过案例看在民事诉讼中的律师强制代理

案例：

王某与孙某系十年的夫妻。自从结婚的第五个年头起，由于两人的工作的变化，女方王某逐渐对男方的收入能力产生不满。同时，男方对女方的不断升职的原因产生猜忌。从而导致双方的感情逐渐破裂。

女方与2008年7月向北京市朝阳区人民法院提出离婚诉讼。离婚请求一是要求判决与男方离婚，二是所生一子（8岁）随女方生活，男方每月支付1000元的抚养费，三是双方共同财产平均分割。女方起诉离婚的事实及理由是双方感情破裂，男方不照顾家庭等。

起诉离婚后不久，女方哥哥（某单位公职人员）曾到男方家及男方的父母家翻找双方的共同财产，涉及首饰、家具、日常用品等，并将部分较贵重的首饰带走交给女方。从而激化了男女双方的矛盾。同时，女方的家人对当年女方与男方恋爱本来就持反对意见。结婚后，由由于男方的工作一直不好，收入低等原因，对男方的看法不好。自女方与男方有矛盾后，女方的家人总是在女方离婚的问题上提出种种猜测和不利于双方矛盾缓和的意见的建议，导致男女双方的矛盾进一步恶化。并且在女方离婚的问题上提供种种非理性的建议措施。期间，女方的家人还多次到女方家打闹，使得本来就难以为继的夫妻关系雪上加霜。

2008年11月，在双方均为委托代理人的情况下，北京市朝阳区人民法院开庭审理了该案。由于双方对立严重，法庭一份一度无比紧张，双方发生多次激烈的争吵。但是男方为了报复女方，故意以照顾孩子的感受，双方仍然有感情等理由不同意离婚。2008年12月，北京市朝阳区人民法院一审判决双方不得离婚。女方不服，上诉至北京市第二中级人民法院。2009年2月，北京市第二中级人民法院二审判决维持北京市朝阳区人民法院一审判决。双方未能离婚。

由于没有共同所有的住房，双方原来居住在女方单位公共租赁房中。自从女方起诉开始，男女双方开始了彻底的分居。女方换了锁，不在允许男方回家。男方则回到了朝阳区的父母家居住。

2009年6月，男方向北京市崇文区人民法院起诉，要求离婚、子女由男方抚养并且要求女方按月支付抚养费、分割冰箱、洗衣机、首饰、衣物等家庭共有财产及个人财产，并要求分割女方的工资收入，甚至女方在单位的住房公积金等。且诉讼事实和理由等措辞严厉，并带有人身攻击的性质，例如，起诉书中提到了女方整夜不回家，有婚外情等等（均无证据证实）。

本次男方的起诉不同于上次女方起诉之处在于，男方在北京市崇文区法院附近聘请了一名法律工作者（非律师）进行了代理，以上诉讼文书均为该代理人所拟定、提交。

鉴于事态的发展，女方及其家人不惜动用各种社会关系和手段应对该诉讼，甚至通过熟人找法院的关系，目的是不让男方的诉讼目的得逞。期间，应男方（代理人的意见）的申请，北京市崇文区人民法院多次到女方所在的工作单位调查女方的收入、住房公积金等情况（据女方的家人讲，男方可能也在法院找关系了，不然法院不会去单位调查等等）。双方的争议，尤其是对财产的争议甚至细化到一根缝衣针的程度。

由于女方的目的是不让男方的诉讼目的得逞，坚持不离婚，北京市崇文区人民法院2009年9月判决双方不得离婚。男方不服，上诉至北京市第二中级人民法院。2009年11月，北京市第二中级人民法院判决维持一审判决。

2010年1月底，女方聘请了律师，再次就离婚起诉到北京市朝阳区人民法院。2010年3月，男方继续委托原来的法律工作者作为代理人，向北京市朝阳区人民法院应诉，并就北京市朝阳区人民法院的管辖权提出书面异议。北京市朝阳区人民法院就该异议组织开庭。开庭期间，被告男方主张，其与女方的共同住所在崇文区，北京市朝阳区人民法院没有管辖权。同时，被告提交了其在崇文法院起诉期间，由双方原来所居住的北京市崇文区某社区居委会出具的书面证明一份，证明目的是证明男方和女方的共同居住地在北京市崇文区。女方的代理律师提出对该证据进行核实，并就管辖权问题进行裁定。

2010年4月，北京市朝阳区人民法院到双方原居所地调查核实，居委会否认了原来出具的证据是在不知情的情况下出具的，并撤销了该证据。北京市朝阳区人民法院随即出具了驳回管辖权异议的裁定，认定北京市朝阳区人民法院具有对该案的管辖权。被告不服，向北京市第二中级人民法院提出了对管辖权不服的上诉。2010年5月，北京市第二中级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原审裁定。

2010年6月，北京市朝阳区人民法院对双方的离婚案件开庭进行了审理。庭审开始时，男方及其辩护人仍然坚持原来的诉讼基调，对女方的诉讼请求采取全盘否认的态度，并罗列了一系列没有证据支持的女方的过错。

女方的代理律师经过多次与己方当时人及其父母、哥哥的沟通，比较详细的了解了该案的详细情况。在庭审中，女方代理人请求对该案进行调解，并就案件的焦点问题进行了详尽的沟通疏导，指出了双方当时人共同关心的问题。经过几个回合谈判，双方顺利的达成了一致意见：双方同意离婚，孩子由女方抚养，男方结合自己的实际收入情况，照顾孩子的实际消费情况按月向女方支付孩子的抚养费，直至其有独立生活能力为止。

至此，该案历经近四年的诉讼，终于画上了句号。

在以上案例中，我们不难发现一个明显在问题：为什么一个简单的离婚案件会经历如此繁复的历程？是什么原因导致男女双方以如此方式进行离婚？

仔细分析案件，可以看出，有当时人双方本身对法律的不了解的因素，而更主要的是在双方当时人身后起误导作用的建议和意见，尤其是在之后介入诉讼的委托诉讼代理人的意见的建议抑或是代理行为。如果说，在男女双方当时人均未委托代理人的诉讼中未能判决离婚系当事人对法律的不了解以及女方家人对离婚事件不当的判断造成的，那么，在男方委托代理人之后的诉讼中，委托诉讼代理人的行为是造成随后诉讼纠结的主要决定因素。而女方委托律师代理之后，之所以能够比较顺利的将案件以法庭调解的方式办结，也是由于女方代理律师恰当的采取措施的结果。由此可见，委托诉讼代理人制度的恰当设置，是维护公民合法权益，提高我国法律运行效率、及时处理民事纠纷，推动法治进程的有效途径。

通说认为，委托诉讼代理人是指接受当事人、法定代理人、诉讼代表人或法定代表人的授权委托，代为进行诉讼活动的人。由于委托诉讼代理人及其代理权限都取决于委托人的意志，因而，委托诉讼代理人又称意定代理，委托诉讼代理人又称为意定代理人。委托诉讼代理是民事诉讼中适用最为普遍的一种代理方式。[①]

关于哪些人可以接受当事人的委托担任诉讼代理人，各国法律规定不尽相同。有些国家原则上采取强制律师主义，法律规定实行合议制审判的案件必须由律师代理诉讼，如德国、日本和奥地利等。有些国家则未将委托诉讼代理人的范围局限于律师，而是规定律师和非律师均可担任委托诉讼代理人。我国民事诉讼法即属于此类，可以担任委托诉讼代理人的范围非常广泛。根据我国《民事诉讼法》第58条第2款的规定，委托诉讼代理人包括下列人员：律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或当事人所在单位推荐的人、经法院许可的其他公民。

现实的法院诉讼中，以公民个人身份进行的民事案件代理数量远远超过律师代理的案件数量。且不说在经济不发达地区以及没有律师存在的地方，即便是在北京、上海等大城市中，占据法院门口进行“拦诉”者基本上都是非律师的所谓“法律工作者”及其雇佣的人。非律师代理案件的增加，导致了大量案件的结案率亦或是“案结事了”率的极大降低，滥诉现象增多，甚至是用尽所有诉讼手段后上访案件的增多，法院纠纷解决能力的降低，直至导致社会秩序的局部不安。

随着司法审判制度的改革，原来的法院职权主义的案件审判模式有逐步让位于当事人对抗主义案件审判模式的趋势。从上个世纪八十年代末开始的民事审判方式改革到九十年代中后期提出的整体性司法体制改革，始终贯穿一条主线，即强化当事人的诉讼主体地位和责任，削弱法院对民事诉讼的干预和介入。[②]以证据收集制度为线索：在计划经济体制下，法院应当按照法定程序，全面、客观地调查和收集证据，并且可以完全以自己独立收集的证据进行裁判。一九九一年《民事诉讼法》以及《证据规则》出台后，证据收集制度上进一步强化了当事人的举证责任、弱化了法院的职权，对法院调查收集证据的范围和条件做出了极为严格的限定，从而极大地减少了法院依职权调查取证的范围，确立了以当事人及其诉讼代理人收集和提供证据为主，法院调查取证为辅的证据收集制度。实践证明，这种改革并没有提高法院处理纠纷的能力，相反弱化了法院处理纠纷的能力。资料显示，改后一个相当长的时间内，法院裁决的上诉率和错判率均较之前有相当程度的提高。例如，二oo一年至二oo四年之间，民事案件的上诉率由8.15%上升至8.8%；原判错误率由31.17%上升至41.11%。

法院对纠纷的处理能力的提高越来越依赖于当事人的诉讼能力，而当事人的诉讼能力亦有越来越依赖于专业律师的趋向。这种现象是由我国经济社会的不断发展带来的法制现象复杂化所必然造成的。当法制发展到必须要有职业的法律人士群体进行辅助操作的时候，当事人的诉讼能力就必然借助于职业的法律代理人进行。由此，律师在诉讼中的作用变的越来越不可替代。然而，在当前我国经济社会转型时期，上层建筑，尤其是法律上层建筑一方面在发生着巨大的变化。当然，总所周知，我国法制变革是走的自上而下的政府推进型的法制变革道路。作为政府中主导法制变革的精英虽然基于代议制的体制进行了法律上的制、改、废，然由于实践的复杂性，国家法制的良好实施又不鲜见事与愿违之处。从精英到平民之间的法制化进程中，虽然一部分人也在竭力呼唤并努力的身体力行自上而下与自下而上的法制变更上的互动，然而由于种种可见和不可见的原因，自下而上的呼声在大多数情况下被淹没在自上而下改革所取得成就的欢呼中，未被予以应有的重视。这种现实在民事诉讼代理人制度中的体现，一方面反映了精英们试图就通过代理人制度予以提高普通诉讼参加人的法治意识，改善民众的生活处境，从而加强法制建设；另一方面，在这个出发点良好且制度构建尚且不够完善的大框架下，虽努力压缩了作为公权力代表之一的法院的相应职权，增加了其审判地位上至少是形式上的公正性，但由于作为主要参与力量的普通的绝大多数民众并不具有担当起一个至少是其基本的经验、学识、能力上能够胜任诉讼参与人角色。通俗地说，国家通过限制作为公权力代表之一的法院审判权给了民众较之以前更为广泛的诉讼上的权利自由，然而，这种权利和自由由于现实客观的民众诉讼能力的捉襟见肘反而让精英们在法律的立、改、废之初的美好愿望很大部分的落空，甚至适得其反，加重了现实生活中的不公正及相关诉讼当事人的精神的、物质的负担，让他们付出的代价更为高昂。

不言而喻，以上案例中的诉讼当事人，就是典型的例证。双方当时人与其说是通过诉讼解决争端、为未来的美好生活争取，倒不如说在他们（诉讼双方当事人）看来诉讼变成了一种工具，一种替代远古社会的血亲复仇的一种工具和手段。上层社会设计的，在某些人们看来是相对完善的诉讼程序和制度成了虚架子。面对这一现实，又有多少人“指鹿为马”，认为那是滥诉，是恶意的浪费国家的司法资源。对此种看法，先不予深究，就事论事而言，为什么后来女方律师的介入又能够让案件事态的发展朝向正轨，从而比较迅速的解决长达近四年的诉讼呢？在此，我要从新引用那句不知被引用了多少次的毛泽东的名言“不调查没有发言权”，有时候事情的解决就在微妙之处，即所谓细节决定成败。在该案例中，有一个共同点是不容忽视的，那就是双方当事人的夫妻感情是彻底的破裂了，而且没有人愿意故意的拖延离婚，想通过诉讼解除双方之间已经死亡的夫妻关系，这是该案的核心问题，之所以表现出将近四年的漫长拉锯战，原因在哪儿呢？在男方？在女方？还是在法院？都不是！至少从现有和当时的法律规定上是找不出以上三者程序上的违规违法之处的。在这里，我们至少局限于以上法律关系的本身找答案是远远不够的，用联系的观点看问题，看看在案件双方当事人周围都有什么因素在起作用和对诉讼当事人施加影响。我们可以清楚的看到，站在男方背后的那位法律工作者和站在女方一边的女方的父母和哥哥。从一定意义上说，在当事人本人欠缺独立的诉讼能力的情况下，以上代理人和费代理人的意见和建议往往能直接被当事人采纳，虽然女方的家属一直没有参加到诉讼中作为代理人，而是一直在暗处，但衡量其作用，却占据着代理人的部分实际地位和作用。

问题的解决

由此，提高当事人的诉讼能力成为问题解决的关键。具体到实践中，建立律师强制代理制度是一条行之有效并具有现实可行性的路子。

当事人的诉讼能力主要由三方面构成，一是当事人自身的法律素养；二是当事人所获的法律服务的质量；三是当事人能够行使诉讼权利的范围和自由程度。假设每位诉讼当事人都为自己聘请了一位诉讼代理律师，那么其诉讼能力必然会大大的提升。

律师职业的产生初衷是为了协助当事人实现其利益，即律师与当事人之间存在必然的共同利益。这是律师制度甚至是律师强制代理制度建立的前提。

我国当前的代理人范围的广泛性和是否聘请代理人诉讼的自由程度很高，实际上导致了盲目地将当事人强加性地定位在法律人的层面上，要求当事人使用法律的思维、术语进行对抗，这显然是不现实的。同时，由于经济社会的快速发展导致的诉讼来量的激增，法院对迅速结案的渴求与不得不疲于应付不懂得诉讼价值和程序的当事人之间有形成了一对新的矛盾。这也不难理解为什么法院的法官为什么在法庭上的工作态度有时变的极其恶劣。这无形中又增加了法院裁决的不公正性和服判率的下降，致使判决的公信力遭到质疑，从而使得纠纷的解决能力进一步的下降。

现代民事诉讼程序的发展正逐步走向精密化，成为普通公民难以理解和掌控的特殊专门程序。在社会职业体系中，律师属于职业程序操作者，在反复的诉讼程序操作中，律师积累了实际的诉讼经验和技巧。因此，律师具有协助当事人诉讼的能力。而强制律师代理制度就是力图使律师在诉讼中提高当事人诉讼能力的作用和优越性发挥到极致的一种制度设计。按照通常的学说，强制律师代理制度，是指在某些特定的诉讼领域内，当事人或其法定代理人必须委托受诉法院许可的律师为诉讼代理人代为行使诉讼，否则被视为不合法的行为；当事人参与特定诉讼时必须委托律师代理。起诉状或者答辩状等诉讼文书也必须由律师签署，庭审中如果有一方没有律师参与，即使有当事人出席也视为缺席。[③]民事律师强制代理制度能保障当事人的诉讼能力，兼顾到公证与效率这两大价值目标，使社会资源得到有效配置。

另外，随着我国司法制度的改革，尤其是2002年实行国家司法考试以来，有效的解决了国家司法机关和律师的职业入门资格的统一问题，大大提高了律师的从业人数和业务质量，使得律师职业更具专业性。据司法部2009年公布的统计数据：截止2009年底，全国职业律师已经达到16.6万人，律师事务所已经达到1.5万家。这些数据均表明我国法律服务市场的供给已经逐渐走向成熟，尤其在纠纷多发的经济发达省份，律师数量更是达到了相当的密度。可以说，律师的数量已经能够达到满足建立强制代理制度的需要。而我国经济实力的增强也为公民聘请律师奠定了良好的经济基础，具备了现实的可行性。

[①] 曾宪义、王利明主编《民事诉讼法》（第四版），中国人民大学出版社，第162页-163页。

[②] http://wenku.baidu.com/view/1778fdf2f90f76c661371aab.html

[③] http://wenku.baidu.com/view/1778fdf2f90f76c661371aab.html