葛祖太与肖成富侵犯实用新型专利权纠纷一案民 事 判 决 书

山东省青岛市中级人民法院

（2009）青民三初字第141号

委托代理人曾杰，山东诚功律师事务所黄岛分所律师。

被告肖成富，男，1964年3月23日出生，汉族，住青岛市经济技术开发区长江中路353号，系青岛经济技术开发区富友大酒店业主。

委托代理人杨春岭，康达青岛律师事务所律师。

委托代理人李军，康达青岛律师事务所律师。

原告葛祖太与被告肖成富侵犯实用新型专利权纠纷一案，本院于2009年5月25日受理后，依法组成合议庭，于2009年8月20日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人曾杰、被告的委托代理人杨春岭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2008年3月26日，原告就翻转式烤烧饼炉向国家知识产权局申请专利，同年12月24日取得实用新型专利权，专利号ZL200820020569.4。2008年6月起被告开始将此种翻转式烤烧饼炉用于经营。原告认为，被告未经许可实施原告的专利侵犯了原告的专利权，应当承担相应的法律责任，特向法院起诉，请求判令被告：1、立即停止使用翻转式烤烧饼炉；2、赔偿原告经济损失2万元；3、承担本案诉讼费。

被告答辩称：1、被告使用的烧饼翻板炉系自由公知技术的等同技术，没有侵犯原告的专利权。烧饼翻板炉于2000年由山东聊城东昌宾馆厨务部菜品研发中心设计制作使用至今。在2002年聊城美食节上，该宾馆利用烧饼翻板炉制作的“武大郎烧饼”被评为名优面点。于是青岛府新大厦、河北邯郸宾馆等各大宾馆纷纷前往聊城东昌宾馆厨务部进行学习交流，将该烧饼翻板炉推广使用。但被告的烧饼翻板炉又区别于聊城东昌宾馆和市场上出现的烧饼翻板炉，除了双面烤板、翻转把手、翻转挡板外，被告使用的烧饼翻板炉底部加有活动铁板，从而更容易保温且耐用，也便于更换铁板，而聊城东昌宾馆和市场上的烧饼翻板炉底部没有铁板。再将被告使用的烧饼翻板炉与专利技术相比，同样存在以上不同之处，因此被告使用的烧饼翻板炉系自由公知技术的等同技术，没有侵犯原告的专利权。2、被告对烧饼翻板炉享有在先使用权，没有侵犯原告的专利权。2008年2月7日，被告在青岛开发区市场上花800元制作了两个烧饼翻板炉，在与青岛经济技术开发区富友大酒店达成合作协议后，于2008年4月9日正式推出“阳谷三绝”特色菜品，包括烧饼、自制的咸菜和粥。依照《专利法》第29条，被告在专利申请日前已经做好了制造、使用烧饼翻板炉的必要准备，享有在先使用权，没有侵犯原告的专利权。综上，被告使用的烧饼翻板炉系自由公知技术的等同技术且享有在先使用权，没有侵犯原告的专利权，请求法院驳回原告的起诉。

本案在审理期间，原告申请将被告名称“青岛开发区富友大酒店有限公司”变更为“青岛经济技术开发区富友大酒店”，后经向工商部门查询“青岛经济技术开发区富友大酒店”系个体工商户，业主为肖成富，原告申请将被告变更为“肖成富”。

根据原告的申请，本院于2009年6月2日作出（2009）青民三初字第141－1号民事裁定书，裁定“对原告主张被告青岛开发区富友大酒店有限公司使用的烤烧饼炉进行证据保全。”2009年6月8日，本院工作人员到位于青岛市经济技术开发区长江中路353号的富友大酒店，对其使用的烤烧饼炉进行拍照，被告肖成富在笔录上签字。

原告为证明其诉讼请求向本院提交了以下证据：

1、实用新型专利证书、说明书及专利收费收据，证明原告系翻转式烤烧饼炉的专利权人。

2、特快专递邮件详情单、收据及律师函，证明原告曾于2009年1月7日向被告发出律师函，要求被告停止使用被控侵权产品。

3、青岛山海天大酒店有限公司出具的证明及2008年7月出菜单一宗，证明被告获利的计算依据。

4、证据保全笔录及照片，证明被告使用的烧饼翻板炉侵犯了原告的专利权。

被告对原告提交的证据的真实性及本院证据保全的程序均无异议，但对证据3的证明内容有异议，本院对原告提交的证据的真实性予以确认。

被告为证明其抗辩主张向本院提交以下证据：

1、《营业执照》、《组织机构代码证》，证明被告的字号是“青岛经济技术开发区富友大酒店”，原告变更被告的申请书上写明的是字号，而诉状上是业主肖成富，两者不一致，原告直接变更被告程序错误。原告对证据的真实性没有异议。

2、聊城东昌宾馆厨务部菜品研发中心出具的证明及照片，证明2000年烧饼翻板炉已由聊城东昌宾馆设计制作并使用，烧饼翻板炉是公知技术，被告没有侵权。原告认为证明上加盖的不是单位公章，对证明的真实性有异议，照片的拍摄地点及时间均无法确认。

3、照片5张，证明烧饼翻板炉在青岛开发区市场上随处可见，是公知技术。原告认为照片是在同一地点拍摄，并且无法确认拍摄时间。

4、收据及青岛经济技术开发区富友大酒店的销售单，证明被告于2008年2月7日制作了烧饼翻板炉，并于2008年4月9日使用。原告对收据的真实性有异议，对销售单的真实性没有异议，但认为时间晚于专利的申请日。

5、被告产品的照片，证明被告的产品有别于原告的专利，不构成侵权。原告对证据的真实性没有异议。

本院对被告提交的证据1、证据4的销售单、证据5的真实性予以确认。对于证据2，文字证明无法反映烧饼翻转炉的技术特征，照片的时间也不能确认，本院对证据2不予采信。证据3的照片，拍摄时间和地点均无法确认，证据4的收据，未加盖任何单位的公章，本院不予采信。

通过本院认定的上述证据，结合双方当事人陈述，本院查明以下与当事人争议有关的事实：

原告葛祖太系名称为“翻转式烤烧饼炉”实用新型专利的专利权人，专利号为ZL200820020569.4，专利申请日2008年3月26日，授权公告日2008年12月24日。该专利在有效期内。该专利的权利要求书记载了4项权利要求，其中权利要求1为：一种翻转式烤烧饼炉，包括炉体和烤板，烤板设置在炉体的上部，其特征在于：所述的烤板为双面烤板，且双面烤板对应的两侧边缘上设置翻转装置，即其中的一侧边缘设置旋转轴，对应的炉体侧壁上设置凹槽，另一侧边缘设置翻转把手。原告在庭审时明确其专利权的保护范围是独立权利要求即权利要求1。

从本院证据保全拍摄的照片可以看出，被控侵权产品包含了原告专利独立权利要求的所有技术特征，即双面烤板，双面烤板对应的两侧边缘上设置翻转装置，其中一侧边缘有旋转轴，对应炉体侧壁上有凹槽，另一侧边缘有翻转把手，从而落入原告专利权的保护范围。被告在庭审认可被控侵权产品落入原告专利权的保护范围。

青岛经济技术开发区富友大酒店系个体工商户，经营场所在开发区长江中路353号，业主系肖成富。

根据双方当事人的诉辩主张，结合庭审过程中的质证、辩论意见，可以确定本案三个争议焦点问题：1、原告变更被告是否违反法律程序。2、被告的行为是否侵犯原告的专利权。3、如果构成侵权，应承担的民事责任。

关于第1个焦点问题，本院认为，原告在本案审理期间，曾两次变更诉状，第一次是变更被告名称，将“青岛开发区富友大酒店有限公司”变更为“青岛经济技术开发区富友大酒店”，第二次是变更被告，将“青岛经济技术开发区富友大酒店”变更为“肖成富”。关于第一次变更，原告所诉的“青岛开发区富友大酒店有限公司”其经营场所在开发区长江中路353号，与“青岛经济技术开发区富友大酒店”的经营场所相同，而在该地址并其他单位，因此“青岛开发区富友大酒店有限公司”就是“青岛经济技术开发区富友大酒店”，原告变更被告名称并无不当。关于第二次变更，因“青岛经济技术开发区富友大酒店”系个体工商户，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第46条“个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人”的规定，原告变更被告为肖成富符合法律规定。因此，原告的两次变更均未违反法律规定，符合法定程序。

关于第2个焦点问题，原告是ZL200820020569.4实用新型专利的专利权人，根据《专利法》第十一条的规定，实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售进口依照该专利方法直接获得的产品。被告在庭审中认可，被控侵权产品落入原告专利权的保护范围，但认为其行为不构成侵权，不侵权抗辩的理由有二：一是被控侵权产品系自由公知技术的等同技术，二是被告在专利申请日前已经做好了制造、使用被控侵权产品的必要准备，享有在先使用权。针对被告提出的两项抗辩理由，本院做如下分析：

关于被告的第一个抗辩理由公知技术抗辩。公知技术抗辩即现有技术抗辩，是指在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。运用现有技术抗辩，被告须证明以下两点：1、被控侵权产品使用的是现有技术，即申请日以前在国内外为公众所知的技术；2、被控侵权产品与现有技术相同或更接近，即使其与专利技术相同或等同。本案被告提供的有关现有技术的证据系聊城东昌宾馆厨务部菜品研发中心出具的证明和照片，以及在青岛经济技术开发区市场上拍摄的5张照片，本院认为，文字证明无法反映被控侵权产品的技术特征，并且照片的拍摄地点及时间均无法确认，因此被告提供的证据不能证明是现有技术，也就无法证明被控侵权产品使用的是现有技术，对被告的该项抗辩本院不予支持。

关于被告的第二项抗辩理由先用权抗辩，《专利法》第六十三条第二款规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。根据上述规定，运用先用权抗辩，被告须举证证明：1、时间必须在专利申请日前；2、必须是相同产品或相同方法；3、已经制造、使用或者已经做好制造、使用的必要准备；4、在原有范围内继续制造、使用。被告为证明其主张提交了一张收据及青岛经济技术开发区富友大酒店的销售单，本院认为，被告提交的收据未加盖任何单位的公章，真实性无法确认，不能作为证据使用，青岛经济技术开发区富友大酒店的销售单上所载明的时间是2008年4月9日，也晚于专利申请日2008年3月26日，因此被告不能证明其在专利申请日前已经制作并使用了被控侵权产品，被告的该项抗辩，本院也不予支持。因此，被告的两项抗辩理由均不成立。因被告也未提供有效证据证明被控侵权产品的合法来源，应当认定被控侵权产品系被告制造。被告在庭审中认可其使用的被控侵权产品即烧饼翻转炉落入原告专利权的保护范围，并且观察本院证据保全拍摄的被控侵权产品的照片，可以明显看出，被控侵权产品包含了原告专利的权利要求书中记载的全部必要技术特征，因此应当认定，被告制造并在其经营的酒店内使用了被控侵权产品，侵犯了原告的专利权。

关于第3个焦点问题，被告应承担的法律责任。根据《专利法》第十一条、第六十条及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，被告应当承担停止侵权、赔偿原告经济损失的法律责任。侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，又没有专利许可使用费的可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不超过50万元。本案中，原告为证明被告因侵权所获利益提交了青岛山海天大酒店有限公司出具的证明及2008年7月出菜单一宗，本院认为，案外人每月的“阳谷三绝”的销售额并不能直接证明被告因侵权所获得的利益，原告也没能提供证据证明其因侵权所受到的损失，本院考虑原告专利系实用新型专利、原告专利的价值、被告的侵权时间，酌定被告赔偿原告经济损失人民币1万元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第六十条、第六十三条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十六条的规定，判决如下：

一、被告肖成富于本判决生效之日起立即停止侵犯原告葛祖太ZL200820020569.4号实用新型专利权的行为；

二、被告肖成富于本判决生效之日十日内赔偿原告葛祖太经济损失人民币1万元。

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由原告葛祖太承担75元，被告肖成富承担225元，原告已向本院预交，被告于本判决生效后10日内向原告给付。

如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起15日内向本院提出上诉，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审判长阎 春 光

代理审判员山桥

代理审判员郭静

二○○九年九月二十八日

书记员陈 文 娟

书记员王 志 虹