【学者专稿】解读《物权法》（下）

第四个问题　五种保护方法

    我们知道物权法讲了财产权利的保护，财产权利的保护在我们物权法里面有五种保护方法，第一个就是物权的保护制度，也就是第一编里面的第三章，物权的保护；第二个讲的是占有的保护，第五编，占有保护制度；第三个问题讲的是征收征用的私人财产利益的保护，和第４２条有关；第四个讲的是集体成员的权利保护制度；第五个是国有财产保护制度。
    第一，物权的保护制度。物权的保护也就是第一编的第三章，从３２条到３８条。这一部分争论的主要是两大问题。
    第一，物权保护的制度和《民法通则》里面的物权的侵权责任制度是不是一回事，这个问题在立法过程中争论的很厉害。首先大家都承认在《民法通则》没有提到物权保护制度，而《民法通则》里面对于物权的保护都是用侵权责任来规定，民事责任来规定，而民事责任里面的违约责任当然和它风马牛不相及，怎么会有违约责任呢？可见只有侵权责任。那么侵权责任和这里的物权保护是不是一回事，应该说大家绝大部分人都认为并不完全是一回事。物权保护并不以拿走你的财产人是不是有过错作为条件，而侵权责任是以过错为前提，尤其在物权方面的侵权，当然是必须有过错，有过错有侵权责任，无过错无侵权责任。涉及到高度危险的核污染、核放射，那个侵权和物权没关系，你把我的财产拿走了当然以过错为前提，而物权保护不以任何过错为前提。我的东西被人家拿走，管你有没有过错我都可以追回，除了善意取得的例外，甚至善意取得人那怕他取得是以不合理的方式取得的我也能够要回来，但他仍是善意取得。善意取得就是不知道而且不可能知道转让他的人没权利，那既然他不知道而且不可能知道，从过错角度来说当然半点过错都没有。既然他半点过错都没有，我都可以有权利来要回，可见物权的返还的追及的权利，我们叫它追及权。西方国家把追及权看作物权的一个内容，所有权的一个内容，所有权人不仅有权占有、使用、收益、处分，他还可以追及。谁把我财产拿走我就可以追回，这样的话，这个追及权显然不以你侵权不侵权为前提要点，而且这又涉及到破产以后。如果追及权，财产是我的我可以拿回来，那如果侵权责任又是另外的，所以这个是现在将来一个很大的问题。来的时候我还问孙院长，现在我们法院的立案的案由有没有物权的追及权，据我了解好象没有。孙院长说我们这个没有，我们现在只有对于财产权的侵权，将来会不会案由上也会改变？我并不以侵权来告你，我以返还财产来告你，我以所有人返还我所有的财产来告你。我并不告你侵权，你并没有侵我权，但我还可以追回我的财产，这显然是一个新的问题，这个最后看最高法院的司法解释。
    第二个问题和我们法院也有密切关系，就是第三章物权保护的这些方法适用不适用诉讼时效。原来在草案里面有一段很短的时间把物权保护的这五个条文里面涉及的这些方法适用不适用诉讼时效也写进去了，后来觉得写进诉讼时效把握还是不太大，可以将来由最高法院解释去说明适用不适用诉讼时效，但是有几条很明显，第３３条要求确认权利，当然不适用诉讼时效，确权之诉不存在什么诉讼时效，这是个状态，我随时可以要求确认我的权利。３５条大家也认为请求排除妨害和消除危险不应当适用诉讼时效，你给我造成的危险还存在，你给我造成的妨害还存在，你挡住了我的通行去路，你可能给我的房子造成倒塌危险。只要危险存在，我随时可以提出，这个绝大多数人认为也没问题、不适用诉讼时效。３６条、３７条要求修理、重做、更换、恢复原状，甚至损害赔偿，大多数人认为应当适用诉讼时效，因为它具有债权请求权的性质，要求赔偿损失、金钱补偿，要求修理，要求重做，这个还是应该适用诉讼时效。但是对于第３４条，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物，适用不适用诉讼时效，一直是争论的焦点。我的东西被你拿走了，不管你什么原因，我可以来要求返还原物，这个适用不适用诉讼时效？这个问题过去很多学者都主张不适用诉讼时效，但是现在学者的观点也不一样了。前几年的时候在《人民法院报》组织讨论，讨论合同无效以后，恢复原状，究竟这个恢复原状是不是不当得利的恢复呢？恢复原状以后，我要求恢复，把我给你的东西拿回来，是不当得利的返还呢，还是所有人有权要求返还原物呢？而这两个又涉及到时效的问题，不当得利是债权，当然使用诉讼时效，返还原物是物权保护方法，所以当时一直争论这个问题。《人民法院报》组织了三个月左右的讨论，发表了各种不同的意见。最后《人民法院报》的编者以这么一个编者按作为结束讨论，他说这个讨论很有意义，经过一段讨论，发表了不同的文章，现在特发表“清华大学崔建远教授的文章作为这次讨论的总结”。我想这句话的意思是以崔建远教授的文章作为争论的总结当然没有说这是司法解释了，只不过是学术上的一种观点。崔建远教授在这篇文章里是这么说的，首先我认为合同无效了以后的返还应当是所有人返还原物的返还，而不是不当得利的返还，因为这问题从学术上有的人认为是不当得利，另外呢又说返还原物适用不适用诉讼时效？那时候还没讨论物权法，那么返还原物的适用不适用诉讼时效？他说他的观点发生变化了。原来德国民法典返还物权的请求权都不适用诉讼时效，他说据他了解德国民法典发生变化了，动产适用诉讼时效，不动产不适用诉讼时效，因为已登记的。前两天碰见个德国回来的，他说现在德国又改变了，不动产也适用诉讼时效，但是诉讼时效要更长，十五年还是二十年，我们不管他那怎么样，但是我们至少可以肯定，如果不动产已经进行登记了，而登记的就有效力，登记是谁就是谁的，那我当然不受诉讼时效的限制，只要登记是我的我就可以提出来，但是动产还是应该主张适用诉讼时效。我们一直有这个问题，如果我拿东西在你那保管，我拿房，拿皮袄在你那保管，规定了一年时间。那一年时间完了以后我没跟你去要还皮大衣，而且又过了两年，诉讼时效三年也都过了，我还能不能跟你要还皮大衣？如果按照东西只要是我的，我就不适用诉讼时效，那我五年以后也可以跟你来要，五十年以后我还可以给你来要，既然皮大衣是我的，我不管你有没有保管合同，不管合同到期不到期，不管诉讼时效过没过，我永远都可以向你来要，合理不合理呢？那当然也有人说，那我保管人这个皮大衣，如果我保管了以后过了诉讼时效，你作为债权人也不能来要了，你作为物的所有人也不能来要了，也没有这个期限了，过了诉讼时效，那合理不合理？那保管人的这皮大衣难道就是他的了？这个权利怎么归属？也是一直有争论。这次物权法里面也讨论这个问题，所有我请大家注意这些问题都在法律上没有得到最终的结论，最后还要法官，通过法官的判决，通过司法解释更好的来解释这个问题，我们现在物权法的物权保护，五个条文里面实际上规定了这种手段，哪个适用诉讼时效，哪个不适用诉讼时效，将来应该怎么来解释？再来看。所以我们在第一编的第三章规定了物权的保护，手段不是新的，什么确权，什么消除危险、排除妨害，什么返还原物，什么修理、重做、更换，什么赔偿损失？这些都是《民法通则》的十种物权保护方法，都已经老早规定有的，但是放在这就不一样了，因为《民法通则》讲的是民事责任的承担方式，而物权的保护并不涉及到民事责任，不管你有没有什么民事责任，你没有侵权，你没有违约，没有民事责任但是我的东西，作为所有权人我仍然可以来要回，所以这二者的内容还是不完全一样的。
    第二，占有的保护。占有的保护放在第五编最后一部分，而第五编只有一章五个条文，应该说在物权法里面最难懂的或者最难写的就是关于占有这一部分，而且也是最难被人们理解的。为什么占有要作为单独的一编来写？我想有一条可以肯定，占有这一编保护的应当是无权占有，如果再说难听点的话就是保护非法占有。为什么我们说第五编保护的占有是指无权占有呢？因为第五编的标题占有没有写全，如果占有权我指的是保护合法占有，保护有权的占有，那么我在这连一个权字都没有显然保护的不是合法的。从条文来看也可以看的出来，物权法里面有合法权人的保护。在第一编第三章有了，２４１条占有里面明确讲了，基于合同关系等产生的占有，有关不动产或动产的使用、收益、违约责任都按合同来约定，所以合同法里面的有权占有按照合同法解决。我是承租人，我按租赁合同，我享有房屋占有、使用的权利，那我按合同法规定来办。所以我们可以得出一个结论：第五编关于占有的部分就是保护的无权占有，合同法里面的有依据的占有在合同法规定，物权法里面规定的合法的有权的占有，第一编第三章物权的占有也都写了，所以这一部分保护的是无权的占有。
    我们在讲物权保护、财产权保护的时候，常爱宣传一个观点，就是只有合法的财产才受法律保护，其实这句话真正从物权法来理解并不是很准确的，不是合法的财产也受保护，非法的财产也受保护，可是这一条是很多人难理解，为什么物权法把有关的这方面的有些条文作为折衷方案又取消了呢？也是怕引起误解。不了解民法的人会说，你们怎么法律对于无权的也保护，对于非法的也保护？原来的占有这一部分有两个条文，推定法，就是当有权占有还是无权占有不能确定的时候可以推定为有权占有，或者用视为，当无权占有和有权不能确定的时候视为是有权占有，当善意占有和恶意占有不能确定的时候视为、推定为善意占有，那么这两条原则也从占有里面划掉了。但是这些精神还是在，如果你不能够分清是有权占有还是无权占有，可以推定为是有权占有，如果善意占有和恶意占有不能确定的时候可以推定为是善意占有。所以我们可以看到，刑法里面的非法的手段和民法里面、物权法里面没有法律权源的取得财产，都可以叫非法，但是内容却大大不同。因此有时候民法的语言、物权法的语言和刑法里面相对应起来对不上口，这就是为什么有的人说你们对于非法的财产也要保护呢？不可理解。其实民法讲的非法是讲没有法律的权源，没有合法的权源的。我从一个人手里买了一幅画，他本身对这画没有权利，那我买的人买的时候也没有权源，我没有权源取得的财产我是取不到所有权，但是我要不要保护？也要保护。例如这手表是我拾来的，我拾来之后没有交公，我拾来的我也应该说可以来保护。谁把我这手表弄坏了我也应该要求他来赔偿我，这应该是可以的。可是这个并不等于说我用非法手段取得的财产，不是我抢来的不是我贪污来的，因此民法的语言里面讲的没有权源的占有，被有的人理解为是非法手段占有的国家财产或者别的财产，在这个意义上来说这次物权法有些地方只能搞了一个折衷的办法，也就在于在占有的这部分有些很多人不太理解。
    大家可以看到占有的五个条文里面有三个条文都是偏向于善意占有和恶意占有的不同地位，如果我是财产所有权人，追回我的财产，如果追的人是善意占有人和追的人他是恶意占有，他明明知道没有权源他还取得了，办法是不一样的，所以占有第一个重点的问题是讲区分善意占有和恶意占有，这条对于法院审理民事案件特别重要。当财产所有人要追回他的财产的时候，如果财产占有人是善意的，这时候他承担的责任和他是恶意的完全不一样，这点这三个条文写的非常清楚，我就不详细说了。第二个就是即使我是没有权源的占有，那要不要保护？也要保护。对于占有的保护，大家看看第２４５条，就会发现２４５条所讲的对于占有的保护就和上午讲的对于有合法的物权的保护显然不一样了。你看看２４５条讲的对于占有的保护，只写了占有的不动产或动产被侵占的，占有人有权请求返还原物，妨害的可以要求排除妨害或者消除危险，造成损害的可以要求损害赔偿，这里面惟独没有确认权利。这手表是我捡来的，我也可以要求你损害了赔偿我，我也可以坐到法院来告，这手表是我捡来的，但是你给我损害了，你就要赔偿，但是我惟独不能到法院来告确认我的权利。因为我们现在规定的，一个人拾到的手表是永远不能取得所有权。原来条文是享有拾得物过了一阵没有人来招领，还可以变成拾得人所有，最后这条不写了，因为有很多人反对。日本等有些国家就是这样，拾得物没有人招领过了半年就变成自己的了，我们原来想写这个条文很多人反对。日本有这么个案例，有个人走在路上发现了一个大纸包，捡回家一看里面是一亿日元，合现在也有７００万人民币，人家拾金一点都不昧，马上把钱交到失物招领机构。失物招领机构马上登报，有人丢失一亿日元可以来这领取，但是报上登了以后没有人敢来领取。拿日本法律的规定再过半年没有人领取的话这就要变成拾得人所有，当时在日本是轰动的新闻，很多记者来采访，第二天再没有人招领，这一亿日元就是你的啦，你头一件事做什么？他说我头一件事是雇个保镖，因为全国老百姓都知道我这是捡的得钱就是我的了。我们原来也是这么规定的，学者建议稿失物招领还是，但是有人就反对，说这怎么行，那没人招领就变成你的了，那不是拾得物变成自己的了，变成拾金不是不昧了。其实能够成为自己所有的前提是你必须先交公，先交到失物招领处，你如果不交到失物招领处，这个表永远你不能取得所有权，我们现在连这一条也没有了，失物招领处也不行了，没人招领就成国家的了，不是你的了，所以我们永远也不可能有占有权的规定。既然这样的话我就不可能来法院来确权，确认我的手表我有占有权，确认我这手表有什么权？没有，没有合法的权利，但是可以保护你占有的事实，因为手表是你捡来的，你在手中掌握着，谁要是侵犯你，谁要给你损坏，你仍然可以要求赔偿。而且我请法院特别注意，这是我们将来新出现的一种诉讼，保护占有之诉，过去从来没有。这个保护占有之诉到底怎么办？它的诉讼时效、它的期间怎么办？大家看看第２４５条第二款讲了，占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。所以它不是诉讼时效，它是除斥期间，从侵占发生之日起，一年内不再行使就完了。这手表我也知道不是我的，我捡来的，但是现在有人强从我的手中拿走了，并不是物的原来的所有人，我能不能告到法院，这手表虽然不是我的，我说明是我捡来的，但是有人非法从我这拿走了，你也可以要求返还，但这个返还不是适用诉讼时效，而是一年侵占时间之时没有行使，权利就没了。所以法律对于合法权利的保护，用诉讼时效来保护，对于没有合法权源的事实和状态的保护，占有事实和状态的保护是采取除斥期间的保护办法。可见有了第五编占有，我们将来法院又会出现占有保护之诉等一系列新的问题就会产生，这是第二个叫占有的保护制度。那么前面这两个显然是对于一般说来财产的合法占有、合法的权利和财产的事实状态的总体上的两种规定制度。
    第三，对于私人财产的保护。这地方讲的私人财产的保护更多的是考虑到私人财产受谁的侵犯。私人财产如果受另外一个私人的侵犯可以完全来按前面两个办法来解决，该是物权的保护按物权的保护，该是占有的保护按占有的保护。我的财产如果孙院长侵犯了，我告到法院，法院按这两种保护方法都可以解决了，有合法权源的按第一编第三章，没有有合法权源的第五编，都解决了。所以私人财产和私人财产的财产权利的侵犯应该说按照法院来规定或者按法院来解决的话，世界各国都是有一个公平的法院就可以解决了。公权力对公权力的侵犯怎么办？那不是我们物权法的问题了，公权力对公权力的侵犯也会造成很大的影响，也能造成国家的瓦解，苏联的瓦解、南斯拉夫瓦解部分原因就是因为公权力和公权力的争斗和矛盾冲突。现在中国存在的最大的问题是公权力对私权利的侵犯，私权利没有多大保护能力，公权力拥有生杀予夺的大权，社会的群体事件、社会的上访，很多的也是涉及到公权力对于私权利的侵占，所以这次特别就征收征用和它补偿的问题作了规定，这个制度就成为保护私权利的一个核心的条文。所以第三个问题就是征收征用及其补偿制度。
    在当今中国的社会上，包括一些大城市，肯定包括西安也在内，人们通常认为私权利被侵犯的、物权被侵犯的，主要是三个问题：第一是经济发展了，国家土地也都没了，城市中国有土地都盖完了，再要经济发展只有征收农民土地，而征收农民土地给的补偿又太少了，农民没有地了以后又没有各种保障制度怎么办？第二是城市要发展，就要拆迁，拆迁完了被拆迁户怎么补偿？重庆钉子户事件突出了这个矛盾，全国由于拆迁的问题引起的冲突非常严重 。第三个今年两会期间也说了，城市里面这些小商小贩没有执照，为了能够生存，自己买了个三轮车，弄了个炸油条的锅，最后城市执法部门还要把它强行没收。强行没收引起反抗，北京把城管队的人还杀了等等，又出现问题了。现在有人还问物权法对于城管部门强行没收小商小贩的财产，算不算物权法中的侵犯私人财产权？这个问题最后要法院认定了，你问我我都答不上来。说现在城管等执法部门把没有执照的小商小贩财产都没收算不算违法？至少这个问题上我听到学者的回答也不一样，有的说当然违法啦，私人财产不能随便没收，罚款可以，怎么把他东西给没收？也有的说那有什么不可以没收？他违法的话我当然可以没收，没收是执法的一种手段。我们现在正在制定《行政强制法》，它和法院有密切关系。行政机关究竟有那些强制手段？我们有了《行政复议法》，有了《行政诉讼法》，有了《行政处罚法》，有了《行政许可法》，惟独没有《行政强制法》。这次重庆钉子户事件也引起了矛盾，为什么政府的行政决定让法院来强制执行？他并没有告到法院行政诉讼，法院也没有作判决，而是政府生效的行政行为让法院来执行。那有人说到底哪些强制手段是法院拥有的，哪些强制手段是政府拥有的，行政机关难道自己就没有一点强制权力吗？行政机关任何的强制权力都要通过法院来实现吗？也不见得。刚才我也说了，行政管理执法能不能把没有执照的摊贩的东西给他没收了，有依据没有？哪个法律的依据？能不能作为一个行政强制的一种手段？重庆的钉子户拒绝搬，要把它推倒，这光是法院的权力还是政府有权来强制执行？行政强制和司法强制的手段有那些不一样？各自享有那些方面的权限？这些问题都没有很好解决，所以物权法４２条就变成群众最关注的一个条文了。重庆钉子户事件出来了以后，４２条也是争论和核心，到今天物权法通过了以后，４２条还是被指责的一个核心条文。这里面有三个问题需要解决，第一，什么叫公共利益？第二，公共利益按照什么程序来确定？第三，公共利益确定了以后如何给以补偿？这三大问题就成了物权法起草过程中争论的焦点。
    第一个问题，什么叫公共利益？公共利益的对立面显然是商业利益，这里没有用国家利益，因为用国家利益对面可能是私人利益，那这就不对应了，如果说私人利益必须服从国家利益，这可能对私人财产侵犯了，任何私人财产都要服从国家利益的话这个了不得了。所以我们还是用公共利益和商业利益。而公共利益和商业利益这一对矛盾怎么确定就麻烦啦，很多的代表、委员，乃至于物权法征求意见反馈的１４０００多条意见，其中很大的一部分要求把公共利益和商业利益用列举的方式把它明确，公共利益１、２、３、４、５、６、７列几条，商业利益１、２、３、４、５列几条，到最后立法部门说实在没法列举就按现在的写法了，公共利益需要不加列举不加说明，还仍然有人指责这条写的太空，不具体。重庆的钉子户就是以这个理由，既然这个房子拆了以后盖的还是一个商业中心，那就是商业利益，商业利益的话按照世界各国的做法，公共利益需要国家用公权力来强行征收，而商业利益需要国家不强制征收，商业利益需要人去谈判，既然是商业利益需要这个利益，我是这个地方的房子所有人，咱们谈判吧，我愿意卖给你卖给你，不愿意卖给你就不卖给你，价格合适了我给你，价格不合适我不搬，重庆钉子户就是这理由，世界各国应该是这样。而我们国家确实长期以来，改革开放近三十年来，无一不是以公共名义来征收，其实大都是商业利益需要。关键就在于怎么来定这个性质，现在很多人拿美国的两个例子来列举，这两个例子也有争议。有的人说有可比性，有的说没可比性，现在看法很不一样。我把这两个例子举举。第一个就是美国２０年代，纽约修建帝国大厦，当时美国最高的大楼，世界最高的大楼。为了修建帝国大厦，要把原来在那块地上的四五百户商家都要搬迁，他们也拒绝搬，争议了。最后到了美国最高法院，最高法院做了裁决，在纽约修建标志性建筑就是公共利益需要，这也可以理解是个公共利益需要。这次重庆市长说了，这个地方是一个棚户区，原来５０年代的旧房子，现在要改造旧城，这是社会公共利益需要。我到了重庆一了解，那块地方９０％以上是５０年代盖的破平房，平均每一户的面积２０多平米，煤气管道不通，很多都是自己家一个煤气罐，弄不好还有危险，这不是一家，这是整个这一片地区来改造，这能不能算是公共利益需要？我们现在在城市跟发达国家不一样，那些地方人家是没有盖多少房子了，而我们还有很多旧房子，原来很破烂的房子，说难听点话像是贫民窟式的房子，现在要改造、要搬迁，那能不能说其中有一个认为这不是公共利益需要，将来盖了是商业目的那就可以了？美国的第二个例子更有典型性，前两三年，在美国的一个小镇，这个镇镇政府要把美国最大的药厂之一辉瑞，就是发明伟哥的，把它修一个厂子在这个小镇里面，居民都反对，因为还要搬迁，也不同意来搞这么大个药厂，要搬迁而且影响了小镇的安宁，又引起矛盾。最后到了美国最高法院，一个女法官奥康纳，最近刚刚到中国来，第三次访问中国，美国终身制九个法官里面唯一的女性。她就这个案子发表意见，她说这个小镇失业人平均比较多，修建一个药厂可以增加居民的就业机会，这也可以理解为公共利益需要，下面一个话更厉害了，她说这个小镇财政收入比较少，修了一个药厂可以大大增加这个镇的财政收入，在这个意义上来说增加镇的财政收入也可以理解为公共利益需要，因为镇的财政收入高了，镇的居民的利益就增加了。现在看法也不一致，说要照这样就没有商业利益需要了，只要是为了商业利益那就可能是增加就业机会，就可以增加当地的财政收入，这算不算？连美国过去对于公共利益做非常严格解释的，也做了比较宽松的解释了，怎么办？我们在立法的时候也想写出来，凡是以营利为目的的都是商业利益需要。那怎么来分别以营利为目的？在你这修建一个电影院我也可以说是文化需求，在这修建一个体育馆你能够打打羽毛球，那为什么不是群众体育运动的需要？修建体育馆修建电影院那要赚钱的，它同时可能既有文化体育的需要，同时它本身又是营利的，那怎么办？在北京的三环之内，如果我们修建了一个商店、一个超市，那可能完全商业利益，需要竞争。那如果我在六环的地方居民区，一直都没有一个能够购买商品的店，现在修一个商店为什么就不能说是公共利益需要呢？法律怎么来确定一个商店就必然是商业需要，一个电影院就必然是商业需要？我修一个发电场，我到库尔勒塔里木那去讲，那我说你们现在把那么多的房子拆了来搞一个油田，征用了我土地，你油田是公共利益需要还是商业利益需要？那我说油田完全是商业利益需要，也是中石化赚的钱，全是中石化发的财，虽然是国家垄断。可是你也说采油是公共利益需要，中国为什么不需要，发电厂你说是商业利益需要还是公共利益需要？发电厂也可以说是公共利益需要，因为现在电缺。那要照这样的话，我们确实很难用列举的办法区分它是哪一种需要，这就是为什么这次物权法公共利益需要仍然采取弹性的解释办法，道理就在这。
    第二个问题，第４２条讲了，依照法律规定的权限和程序来征收农民的土地或者个人的房子，通过程序法来解决。这次国务院法制办讨论修改拆迁的管理条例就考虑到这一条，明明讲的是法律的权限和程序。这可厉害了，现在哪个法律规定了征收拆迁应有的程序？国务院的拆迁条例还只是行政法规，这是要求法律规定的程序。所以这次我在重庆讲课的时候他们也有一个启发，说听完这个课我们想了一个办法，将来如果重庆再有比较大面积的拆迁城市的改造或者城市的规划的变化等等，我就采取人大通过的办法，程序化。将来西安如果现在就在这，我们的这一片的新区叫曲江，如果那真是一大片需要改造为文化的或者唐朝时代的这个东西，那我可能要征很大一片地，或者原来的住户需要拆迁，那我能不能也采取一个人大的程序的通过的办法。那重庆人说我拆迁了１００万人口来修建三峡水库，当时征用土地搬迁的人是上百万，上百万是什么程序？显然这不是重庆市政府或者市人大决定，也不是国务院来决定，那要到全国人大来讨论。所以将来怎么用程序的办法来解决和权限范围来解决？这是一个现代亟待解决的重要问题。将来必须得有一个征收征用的法，因为它用了法律规定的程序，如果要动迁了多少人这该是谁的权限，什么程序？就应该有这一套东西，有了这样一套程序就好办了。从国外来说大致是两个程序，一个叫做代议制的程序，地方议会来讨论，涉及到大家的利益用代议制度来解决，我们说就是各级人民代表大会来讨论通过。第二个呢就是司法程序，你再有不服就由法院来解决。美国对于私人财产房子跟公权利冲突是宪法法院，我们没有宪法法院，普通法院也可以解决。到底这里面拆迁是不是公共利益需要？如果法院认定了不是公共利益需要是完全商业利益需要，那也可以。总得有个机制，总得有个程序。所以现在大家认为这两个是中国现在解决谁来认定它是公共利益还是商业利益，不是一个人解决。如果政府的决定你不服，那要么由代议机构，由各级人大，要么由法院，你得有个机构来确定。不是任何一个人说是商业利益就是商业利益，说是公共利益就是公共利益。所以这个程序很重要。
    第三个就是如果按一定的程序也确认了是公共利益需要，要征收了。那就有如何补偿的问题了，按照４２条第二款和第三款，显然对于征收土地的补偿和拆迁房屋的补偿做了不同的规定，原来的补偿应该说也是笼统做了规定，长期以来物权法的草案是这么写的：征收农民的土地也好，拆迁个人的房屋也好，应当给以合理补偿。但是呢，反馈来的信息对于这个也是很强烈的。跟前面说的公共利益需要一样，公共利益需要太弹性，合理补偿也太弹性，政府说合理就合理吗？所以对于合理补偿现在完全听取了提意见人的意见，把合理补偿具体化、明显化，在征收农民集体土地的时候给以补偿。我们要特别注意，这里面在原来的土地管理法的三项补偿之外，原来的那三项即土地补偿费、安置费和青苗果树的补偿费之外现在又加了第四项应当补偿的费用，就是安排被征地农民的社会保障费用。我始终认为加这一项进物权法，就是把很具有光辉特色的写进去了。这不是笼统在讲合理补偿，而是要把征地的农民的社会保障费用给补足。由于我们国家的社会保障制度还不能够涵盖农村，那农民基本上是靠土地作为他的社会保障，老了老了还有一块地，你现在把他土地都征收了你必须补偿他的社会保障费用。至于这社会保障费用在西安是多少钱，在西宁是多少钱，各地不一样。每一个城市应该规定它自己对于农民的社会保障，尤其在城郊结合处，立一个标志。这样的话以后征地的费用要大大提高，土地出让的也要增高，但是这一部分的费用恰恰补偿了农民的收入。我想这大家都能够承认，大家都认为应该合法，而我们现在的土地管理法里面没有这第四项，所以将来土地管理法也要有相应的改变，我们法院在审理这样的案件的时候，给予农民补偿的时候特别要注意补偿的社会保障费用。那么拆迁房子的时候给以什么补偿？现在４２条第三款讲了，第一个应当依法给以拆迁补偿，这讲的是金钱补偿；第二个是应当保障被征收人的居住条件。那么第二个条件现在写非常重要，我如果拆了私人的房子第一要给它补偿，第二要保障他原来的居住条件，至少是原来的居住条件不致恶化吧，这是当前最大最大的问题。立法有一个精神，为什么公共利益需要的时候可以稍微弹性一点？就是中国现在经济要发展，我们总是要征收农民的土地，社会发展了，农民土地被征收，农民失地是必然的。城市要改造、要发展，拆老百姓的房子也是不可避免的。如果你规定了只要用于商业目的就完全不能够去拆这不合适，但是补偿必须要充分补足，这一个是这次立法重要的精神。什么叫还要保障被拆迁人的居住条件？就是补你的钱要保障你能够在原来的这个地段、原来的折旧、原来的面积、原来的朝向还能买到同样的房子，使被拆迁人的利益不受损失，这是最最重要的。但是现在许多地方恰恰补的费用也能够买但是你要买得跑到老远地方才能买。南京就发生这么个案件，报上也公开登了。登了以后半年我到南京这个区经过，还了解了这个情况。它是怎么情况呢？它是被拆迁的居民，补偿的钱只能够到很远的地方才能买到同样面积的房子，原来在市区里面他要跑到市区很边远的地方，他当然不满意，你补我的钱也能买但是要跑那么远的地方买房子，这是损害了我的利益。告到法院，法院不受理，理由很简单：你告的是南京市政府的抽象行政行为，南京市政府的规范性文件，这个补偿办法是南京市政府做出来的，南京市政府适用所有人的补偿标准，你来告，我不受理。行政诉讼只能告具体行政行为，抽象行政行为怎么告。重庆钉子户事件也在争论这个，我问过行政法学者，到底吴萍夫妇告的是具体行政行为，还是抽象行政行为。有的时候这就是具体行政行为，有的时候就是抽象行政行为。那么南京市这个居民因为法院不受理，他一气之下跑到区的拆迁办公室自焚了。拿汽油一泼，着起来了，当然那时拆迁办公室还有人，大家一救，救下来了，没死。拆迁办公室也烧伤了几个人，矛盾激化了。我认为你政府补偿我的标准我不满意我没法搞，法院不受理。所以现在物权法通过了以后马上面临一个问题，这个补偿标准如果老百姓不服，他能不能去告，它到底是具体行政行为还是抽象行政行为，怎么来告？所以大家看看４２条，有人说是无主语的法律。你看４２条，为了公共利益需要依照法律可以征收集体农民土地。谁可以征收？没主语。征收集体土地应当依法足额支付什么，谁应当支付？没主语。征收单位、个人的房子及它不动产应当给予拆迁补偿，谁应当依法给予补偿？没主语。其实应该说就是政府公权力，当然政府来征收，政府来给予补偿。而按照我们现在国务院的拆迁管理办法，是开发公司到政府拿了一个拆迁许可证，我去拆，我跟你被拆迁人来谈判补多少钱。现在的观念要根本改变了，不是开发商去申请取得拆迁许可证，现在是征收农民土地也好，个人房屋也好，这是政府公权力的行为，政府做出征收的决定，老百姓不服可以告，你政府做了征收的决定不对，我可以行政诉讼。那么政府做了征收的决定，同时要给予合理补偿，现在合理补偿规定不得低于你原有的住房面积，原来居住条件，要保障原来的居住条件，如果没有达到我还可以到法院去告，告你政府补偿我的不对，补偿的标准应该是政府的而不是开发商根据每个人补不同的钱，所以这个问题现在也要变了。那如果政府的公权力的行为做出征收的决定和补偿，老百姓不服依法来进行救济，该适用到司法救济，司法救济；该政府复议，政府复议。如果我的复议手段、我的司法救济手段都穷尽了，还仍然认为这是公共利益，还认为补偿的钱合理，那就没办法，那生效的政府的征收决定，生效的法院判决是最终的，你认为不合理也没有办法。我们现在没有告政府的抽象行政行为的司法审查制度，那将来改。所以征收的问题现在看起来也有一些不完善的。
    第四，对于集体成员利益的保护。成员权的利益保护，成员权的保护制度非常重要。因为我们长期以来保护的是集体组织的利益而不是强调保护集体成员的利益。土地被征收了以后补偿点往往是集体组织就决定怎么使用了，现在很多农村的矛盾是集体村民委员会和成员的矛盾，这个太多了。有一次在北京讲课，有人来找我，他说这地方原来就是我们集体的土地、集体的房子，现在因为人家要来搞驻京办事处，以很低的价格就拿走了，没给我多少补偿，没给我多少补偿我怎么办？他说你看现在村长也好、支书也好，这些人他有小汽车有小洋房，而我们没有，这就是一个集体组织和他的成员之间的矛盾。这个问题怎么办？前两天在海淀区人大讲课，有个司机又讲了，他说我这个地方的房子原来是集体土地，现在因为安排要修建某个政府的大楼给我征用了，我原来是有房子的呀，现在给我征用了，完了以后补我的钱才几百块，当然是十多年前，现在我房子也买不起，从有房户变成无房户了，这说得过去吧？我说你找乡要啊，这个征收的土地都是给了乡了，他说我现在去找谁去？现在还在告呢。所以我们长期来有这样的话，集体的土地被国家征用了以后补偿的钱往往不见得就由集体经济组织所有成员来决定，村民委员会管理机构往往就决定了一切，而成员的利益没有得到保护。
    现在的法律应该说对于集体成员的权利从物权法和物权法以外的可以说规定了六项权利，第一个权利就是我们的物权法第５９条。５９条明确讲了下列事项应当依照法定程序经过本集体成员来决定，这是我们法律对于成员权保护的重要的标志，也就是在物权法规定哪些事项必须是由成员来决定。所谓成员来决定就是由村民大会，由全体村民来决定，而不是村民委员会或者村长、支书来决定。第一个是重大决策：土地承包的方案、承包地的调整等等，这么重大的事情只能够由成员来决定。第二个是土地补偿费用的使用办法、分配办法。补偿了土地后收益，这部分钱怎么分配？不是管理人决定。第三个村民委员会组织法特别讲了，村民委员会成员、管理人员完全是由成员来选举产生。这三个我请大家注意，特别类似公司法里面股东对公司所享有的权利，股东享有重大决策权，股东享有收益分配权，股东享有选择管理者权，我们物权法实际上把集体的组织和集体的成员之间的关系，类似于股东和公司。这也不为过，为什么不能说农民就像股东。原来土地是私有的，是他自己入社了。５０年代，入社了就是投资嘛，现在集体土地是当时每个农民投资进来的，那为什么不要强调投资者的、成员的权利呢？为什么要剥夺了他们的权利？那当然不行。除此之外我们又加了三个权利，这三个权利我也希望法院特别注意，将来我们法院负有保护农民的权利、保护集体成员成员权的责任。第四个就是第６２条集体经济组织或者村民委员会村民小组应当向集体成员公布集体财产的状况，这些财产怎么使用的，知情权。我们的公司法里面这次修改也对于有限责任公司股东的知情权做了规定，他可以查阅会计帐簿。第五个尤其重要，就是６３条第二款，而且在这次人大会上还特别加了不仅集体经济组织村民委员会，还加上他的负责人做出的决定侵犯集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销，公司法里面规定了股东有权向法院提起诉讼撤销董事会的违法侵犯股东利益的决定，现在物权法里面规定集体成员可以到法院提起诉讼，要求撤销集体经济组织的管理机构和它的负责人做出的侵犯成员权的决定。第六个写在了土地承包经营权里面，这又是一个很重要的条文，就是第１３２条里面特别讲到承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法４２条第二款的规定来要求补偿。过去我们把集体土地认为补偿钱应该给集体组织，现在没集体组织了钱给村民委员会，村民委员会怎么来分配这些钱？村长支书决定。现在明确规定被征的地如果是土地承包经营权人承包的土地，那土地承包经营权人有权获得这个补偿。你现在要修高速公路，切掉了我享有３０年不变的土地承包经营权，而且这承包经营权是我命根子，你把我这块地征了，如果集体再没分配我任何土地，所有的地上的事项的补偿都应该给土地承包经营权人，而不能以这是集体的土地为名都留做集体所用、留做集体所有。所以大家看到这六条是对于集体成员权利的最大的法律保障，重大事件要由它来决定，收益怎么分配由它来决定，管理者由它来选举产生，财务状况它有权去了解，任何侵犯它权利的，它都可以去法院提起诉讼。另外，承包经营的土地被征收了以后，拿到补偿的钱的应该是享有集体承包经营权的人来享有。如果我们把这六条真正能够贯彻到底，可以减少很多农民的怨气，可以减少很多现在农民的名义上叫做集体所有，实际上集体所有的权利都被少数人垄断霸占这样的行为。
    第五，对于国家财产的保护。国家财产也是属于物权法范围，虽然我始终认为物权法主要重点的实际上是私人财产保护，但是你不能说它不保护国家财产，但是国家财产的保护显然也有所不同。大家设想国家财产主要受谁侵犯？国家财产当然不会国家来侵犯，当然还是私人来侵犯，但是国家财产的私人侵犯显然不是一般的老百姓来侵犯。陕北的油很多，那个老百姓现在在那偷油，打了一个钻孔把油偷走了，我们刑法有，立即抓起来。我们法律都有规定，而且这些刑法的制裁，盗窃国家财产判的还很重，有法律规定。而现在看起来对于国家财产的私人的侵犯更多的是在对国有财产赋有管理监督的职责的人，或者他本人对于国家财产赋有经营管理大权的人，国有独资公司、国有企业的老总、高级管理人员，他们也能够掌握国家财产的命运，邯郸农业银行的盗走金库的还不是金库的管理人？所以在这个意义上来说，应了很多人的要求，特别写了一个５７条，讲的是对于国家财产的保护，大家看到正是体现了这个意思。５７条分了两款，第一个是履行国有财产的管理监督职责的人，如果滥用权利、玩忽职守造成损失的承担责任。这不是完完全全单纯的物权法的侵犯。我们现在已经有国有资产管理条例，现在马上要制定国有资产法。国有资产到底怎么监督、怎么管理，有个法律规定。你违反了这些东西，你自己是对国有资产赋有监管义务的，你造成了它的损失就要承担责，将来国有资产法要写清楚。第二款违反国有财产规定在企业改制、合并、分立、关联交易过程中低价转让国有财产，使得国有财产损失，有企业法有公司法的规定，所以我们法院要知道怎么来用这个法律，它也是对国家财产造成损失，但是他是企业的管理人员、高级管理人员，按照我们修改后的公司法，公司的高级管理人员、董事、监事违法越权对公司造成损失，要承担赔偿责任。那我完全可以用公司法的角度来解决，所以我们要看到国有财产的保护是多个法律来解决，有国有资产法，有企业法，有公司法，这里面都有规定。我们将来还要有国库法，国库的财产怎么样？有一些的法律，众多的法律，做成一个法律网，来解决国有资产的保护的问题。