建筑合同论坛之三百六十五问题解答（二）

建筑合同论坛之三百六十五问题解答（二）

问题三十七：工程项目经理部对外签定的分包合同，如何认定其效力？

      答：这个问题与上一个问题情况不一样，这是以项目经理部的名义对外签订的合同，因此应当首先明确项目经理部是什么组织？工程项目经理部系由作为承包人的施工企业委派的代表承包人履行具体工程项目承包合同的施工管理班子，其地位相当于承包人没有取得企业法人营业执照的一个具体履行合同的直接部门。项目经理部对外签订的分包合同由于发包方和承包方已在承发包合同有全权授权，也即示范文本通用条款第1.5款及第7条约定的授权范围自然包括了签订分包合同，因此应当认定项目经理部对外签订的分包合同有效。承包人对该经理部已经授权，这是由项目经理部的地位所决定，同时项目经理部对外是以承包人的名义实施分包行为，因此应当视为这是法人的意思表示，当然产生法律效力。除非双方合同中对签订分包合同另有约定，则要看约定的内容以及承包人在项目经理部越权签订分包合同后是否追认。

      问题三十八：招投标工作已基本结束，亦已排出中标候选人，某承包集团公司被推荐为第一中标候选人，招标人发现中标侯选人在投标中有弄虚作假的行为，招标人认为中标侯选人属“以其他方式弄虚作假，骗取中标”，意欲取消其中标资格是否可以？如市招标办通知招标人（业主）该中标侯选人中标，怎么办？

       答：这个问题有一定的复杂性，涉及到中标效力问题与行政主管部门的监督管理权限，《招投标法》对此有明确的不同规定。我认为如果项目招投标过程中在评标后已排出中标侯选人，此时，招标人发现中标人“弄虚作假、骗取中标”的，可根据《招投标法》第三十三条：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”以及该法第五十四条：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，及投标须知等文件取消中标侯选人的资格，投标人是弄虚作假骗取中标，即便已发出中标通知，中标也是无效的，因为决定中标的权利在招标人，招标办只是对中标作行政见证，一般情况下，对中标是否有效行政不会参与处理，招标办会通知招投标双方通过法律途径解决，因为合同效力的确定权在法院，而不在招标办。如果市招标办已通知该投标人中标，招标人有权通知市招标办更改。

问题三十九：低于成本价中标应属无效，如承包人以明显低于成本价中标是否无效？如果承包人为了占领某地区的市场而愿意以低于成本价施工作为该公司的一个市场销售策略，能否确认为中标无效？

答：对于投标人以低于成本价竞标的情况，我国《招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”。该法第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”根据该两条规定的内容，可以看出对于投标人以低于成本价竞标的情况，是明令禁止的。虽然在我国《招标投标法》中并未明确将低于成本价竞标的情况列入中标无效的范畴，但是根据我国《合同法》关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同应属无效的规定，投标人低于成本价竞标则显然违反了我国《招标投标法》的强制性规定，应属无效。

    问题的关键在于确认投标人是否低于成本价竞标存在困难。确认低于成本价，关键在于如何理解成本？我国《招标投标法》并未明确“成本”是指“社会平均成本”还是“企业个别成本”，也没有明确标准是什么，就法律条文而言，缺乏操作性。如果法条中的“成本”指的是“社会平均成本”，则企业管理越先进，成本越是低，反而中不了标，如果说是“企业个别成本”，评标人或其它人也无法知道投标人的成本是多少，投标价是否低于成本价，客观上根本无法确认。在操作实践中，有的招标人在招标文件中就要求投标人编制投标价的具体组成，以明确这就是企业成本，以防日后的扯皮，这也不失为一种较好的方法。

投标人低于成本价竞标客观上都是为了占领市场或为了创造信誉，或者为了公司长远利益出发，放弃近期利益。然而这并不意味着低于成本价竞标是可行的。我国关于销售商品不得低于成本的规定，除了《招标投标法》的规定外，还有《建设工程质量管理条例》第十条，该条规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。”还有《反不正当竞争法》的第 十一 条，该条规定“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”因此低于成本价竞标是我国法律所明令禁止的，违反法律、行政法规的强制性规定应属于无效。

问题四十：甲建筑公司将自已承包的工程转包给一个没有资质的乙（个人）承建，此合同无效。合同中有一条款规定，乙使用甲建筑工具应付租赁费，塔吊设备每天120元，其他工具按市场价计算，该租赁条款是否成立？是否有效？乙是否应付租赁费？

答：甲公司与乙签定的转包合同，因乙作为实际施工人没有资质而无效，如果建设工程验收合格，乙请求参照无效合同中约定支付工程价款的，应予支持的。依照《合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”而租赁条款不因建筑施工合同无效而无效，因此租赁条款是成立的、有效的。乙应当支付租赁费。

 问题四十：甲建筑公司将自已承包的工程转包给一个没有资质的乙（个人）承建，此合同无效。合同中有一条款规定，乙使用甲建筑工具应付租赁费，塔吊设备每天120元，其他工具按市场价计算，该租赁条款是否成立？是否有效？乙是否应付租赁费？

答：甲公司与乙签定的转包合同，因乙作为实际施工人没有资质而无效，如果建设工程验收合格，乙请求参照无效合同中约定支付工程价款的，应予支持的。依照《合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”而租赁条款不因建筑施工合同无效而无效，因此租赁条款是成立的、有效的。乙应当支付租赁费。

     问题四十一：执行99版施工合同示范文本，请问中标通知书与中标概算的法律解释顺序是否以中标通知书为先？

答：对于这个问题，涉及到的是示范文本组成文件的解释顺序，也即如果组成合同的各个文件有矛盾，以哪一个文件为准。示范文本通用条款第2条是：“合同文件及解释顺序”，该条对合同文件组成及解释顺序是：“（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价单或预算书。”合同组成文件中并不会与中标概算发生矛盾，因为中标概算在文件范围中并无地位。如果提问实际指的是工程报价单或预算书之类的计价文件，则按此顺序中标通知书的顺序优先于中标的计价文件。中标的设计概算是投标人投标的前提和依据，而一旦进入中标通知书中的计价方式已不再是投标或者说要约的内容，而已经成为承诺的内容，显然承诺的内容效力高于要约的内容。作为该99版施工合同示范文本的一个起草修改人，我了解当初制定99版施工合同示范文本的解释顺序的安排，正是基于这样的指导思想确定的。

问题四十三：建筑合同成立后、生效前，违约方民事责任性质？

     答：建筑合同成立后，即具有法律效力，对双方当事人均具有约束力，一方违约应向另一方承担民事责任。

合同生效前，即没有生效，对双方均没有约束力。若合同约定了生效条件，因一方过错生效条件未成就，那么，过错方应该承担缔约过失责任。

      问题四十四：“宾馆改造”工程合同约定施工内容为“宾馆外墙面及屋面改造” ，屋顶部分为将原屋顶全部扒掉，重新盖一个新屋面，并约定屋面保修期三年，该条款是否因违反屋面法定最低5年保修期的规定而无效？

     答：《建设工程质量管理条例》第四十条规定屋面防水工程的防渗漏的最低保修期为5年，所以该条款部分无效，即屋面防水工程的防渗漏保修期3年的规定因违反了行政法规的强制性规定而无效，但屋面其他方面的保修期并非强制性最低为5年，相应也并不因此而无效。

问题四十五：某一村委会与不属于本村的李某签订了一份《承建合同》，该合同中约定：总价款50万元，村委会监督管理承建建筑公司全过程，约定定金4万元，同时某村委会答应条件成熟给予办理三证。问题是交付时，李某发现了质量问题。二、三层楼面与水平面东西相差8厘米。李某应采取什么措施来维护自己的权利。一条思路是主张合同无效，另一条思路要求重新建造。（注：承建房为别墅。土地为集体土地。）

    答：李某只有一条路可走，即主张该合同属于无效合同。这份合同存在多项违反土地管理法律规定的情况：

一是《土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”故建造别墅，只可能使用征收后的国有土地，或作为本村居民申请本村宅基地后建造。但李某为外村人，哪条途径都走不通；

二是《土地管理法》第六十二条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，……农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。”故村委会本身也无权设定或变更宅基地；

三是《土地管理法》第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”而别墅显然不属于“农业建设”范围，故集体土地上建造别墅也是违反法律规定的。

提问者提到的另一条路即重新建造是走不通的，即便重新建造后质量合格了，也因为违反法律强制性规定造成合同无效而导致无法获得法律保护。

      问题四十六：甲公司承包了某单位主体办公楼的建设工程，后甲公司未经发包单位同意将该工程转包给了乙公司，现工程已竣工结算完毕。但由于发包单位拖欠甲公司，甲公司仍欠乙公司若干工程款（已过诉讼时效），请问：乙公司能否提起确认甲、乙公司所签转包合同无效，主张甲方有过错，要求甲方赔偿的诉讼请求，而实际获得收到工程价款的效果；主张合同无效的诉讼时效如何起算？

     答：这个问题问得很有水平，也很有深度，这也是建筑工程实务中经常会遇到的问题。要回答你的问题，首先要解决无效合同是否适用诉讼时效制度，然后才能回答是否能以主张合同转包无效，进而以甲方有过错，要求甲方赔偿的诉讼请求，从而实际获得工程价款的效果。

无效合同是否适用诉讼时效制度是一个比较复杂的问题，我国现行法律对无效合同是否适用诉讼时效制度并未作出明确的规定，学术界对这个问题也有不同的观点：一种观点认为，无效合同的确认应该受到诉讼时效的限制。其理由是：当事人主张合同无效，其主要目的是追求无效合同的法律后果—— 返还财产、赔偿损失，因此，确认合同无效是一种债权请求权，应当受到诉讼时效制度的限制。认为如果对主张合同无效的权利不加以时间上的限制，那么基于无效合同而产生的所有的法律关系就有可能永远处于悬而未决的不安状态，交易安全得不到保障，进而主张对于主张合同无效的权利，应该有一个期限的限制；第二种种观点认为，无效合同的确认是否受到诉讼时效的限制，要分具体情况，绝对无效的合同的确认应该受到诉讼时效的限制，相对无效的合同不应该受到诉讼时效的限制。其理由是：在绝对无效的情形，法律行为的订立违反私法自治生活的基本法律秩序，国家否认其效力，其目的在于维护一般的、抽象的公共利益，因而法律政策上应尽量增加或提高法律行为被宣告为无效的机会。在相对无效的情形，法律行为虽具有无效的原因，但国家否认其效力，其目的在于维护个别的、特殊的利益或特定当事人的私人利益，因而为避免使无效主张或诉请确认法律行为无效的他方当事人及第三人的法律关系长期处于不确定状态，故而对主张无效应有一定期间的限制；第三种观点认为，无效合同的确认不应受到诉讼时效的限制。

我个人赞同第三种观点，其理由是：第一，在我国民法学界，通说认为“对民事行为无效的主张不受时间限制”， 认为无效法律行为可在任何时候主张无效。我国现行法上的合同无效，因其所违反的是公共利益，是绝对无效、自始无效；纯理论地说，无论时隔多久，其无效情形的客观状态始终存在，一个无效合同并不因为它经过了若干年就变成了有效合同。第二，诉讼时效适用的标的限于请求权，而确认合同无效是形成权，虽然，当事人向法院请求确认合同无效的同时请求法院判令对方返还财产或赔偿损失。实际上，在向法院请求确认合同无效的同时请求法院判令对方返还财产或赔偿损失的情况下，当事人是向法院提起了两个诉讼：请求法院确认合同效力的确认之诉和返还财产或赔偿损失的给付之诉。确认之诉属于形成权，返还之诉属于请求权。如果纯粹按照诉讼法理论，确认之诉和给付之诉性质不同，应当按照两个案件处理。但实践中，考虑到确认合同效力与返还财产或赔偿损失之间的牵连关系，也为了减少当事人的诉累，因此，法院的通行做法是将确认之诉和给付之诉合并审理。这种诉的合并审理决不意味着确认之诉也适用诉讼时效制度。第三，有人认为请求法院确认无效合同无效，已经向法院提出了请求，应该属于请求权。而我们知道，诉讼时效制度中的该请求权为实体法上的请求权，而主张合同无效或确认无效的权利并非为实体法上的请求权，而是民诉法上的请求权，故不能适用诉讼时效的规定。第四，主张或确认合同无效的权利不适用诉讼时效的规定，并不一定必然地破坏交易安全。无效合同经主张或确认终局的、确定的归于无效之后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。如果当事人一方已经将取得的财产转让给第三人的，则应区别第三人的善意与否，第三人为善意的，法律应保护其所取得的利益。

基于以上的认识，我认为确认合同无效不应该受到诉讼时效的限制，因此，本案中乙公司可以合同无效提起诉讼，也就不存在诉讼时效的起算问题。本人曾以第三种观点为理由，在上海市第一中级人民法院提出要求无效确认的诉讼，要求对方有过错为由赔偿损失，最终获得一、二审法院得支持。因此，我认为乙公司可以以甲公司转包合同无效为由提起诉讼，并以甲公司有过错，要求赔偿乙公司的损失，从而达到获得工程款的效果。

问题四十七：关于竞价谈判：A、B、C、D四家单位参与招投标，开标后，评标委员会确定A、B为中标侯选人，招标人与A、B另行进行实质谈判，重新制作标书，最终A中标。请问：（1）第二次谈判排除C、D参与，C、D有权提起异议吗？（2）B有权就招标程序不合法提起异议，主张A中标无效吗？（3）A中标后，不愿以第二轮谈判报价签订合同，应负违约责任还是缔约过失责任？

     答：（1）C、D有权提起异议。我国《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”因此，依照《招标投标法》的规定，招标人不得与中标候选人就招投标的实质内容进行谈判。招标人的行为违反了《招标投标法》的规定，C、D有权提出异议。当然，C、D提出异议应该是基于招标人的行为违反了招标投标的法定程序，而不能基于招标人没有邀请自己进行谈判而提出异议。

   （2）B有权就招标程序不合法提起异议，主张A中标无效。我国《招标投标法》第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”因此如果问题所述的项目是依法必须招标的项目，招标人与中标候选人在中标之前就实质性内容进行了谈判，并且作为投标人之一的B如果有证据证明这种就实质内容谈判最后影响了中标结果的,B当然有权提出异议，主张A中标无效。

值得讨论的是，《招标投标法》第五十五条规定的是“依法必须进行招标的项目”出现了问题所述的情况，而中标无效。该条对如果不是必须招标的项目，出现了招标人与投标人就实质性内容进行谈判，影响了中标结果的，中标是否无效没有作出直接的规定。如果问题所述的工程项目不是依法必须招标的项目，出现了招标人与投标人就实质性内容进行谈判，影响了中标结果的，中标是否有效呢？我的观点，应该也是无效的。理由是：首先，《招标投标法》第四十三条已经规定了在中标结果确定前招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。其次，在中标结果确定前，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并且这种行为足以影响中标结果的，应该视为双方恶意串通，损害了其他投标人的利益。依照我国《合同法》第五十二条规定，合同无效。
   （3）正因为招标人在确定中标结果前就投标实质性内容与中标候选人谈判，导致了中标结果无效。对于无效的中标，A当然有权不依照中标确定的报价来签订合同，同样也就不存在追究其责任的前提。当然A的中标人资格也将丧失。应当重新招标。

     问题四十八：发包方不支付承包方工程款，而将工程所涉房屋抵押给其他与本工程无关的承包人，致使本工程承包人无法实现权利。请问：发包人与其他工程的承包人之间的抵押行为是否合法有效？

     答：这也是一个比较好的问题，也是在建筑工程实务中可能遇到的问题。首先，发包人与其他工程的承包人之间的抵押行为是合法有效的，只要发包人与其他工程的承包人之间抵押行为符合《担保法》中关于抵押的相关规定。且法律并没有对此作出禁止性规定。其次，承包人也不会因此无法实现权利。《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”也就是说建设工程合同发包人的主要义务是支付工程款，换句话说在建设工程合同中承包人的主要权利是请求发包人支付工程。为了保证承包人这一权利能得到实现，《合同法》第二百八十六规定了优先权制度，并且根据最高人民法院的司法解释这一优先权属于法定优先权，其效力优先于抵押权。《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

     因此，即使发包人与本工程之外的其它承包人在本工程上设定了抵押权，但是由于本工工程的承包人对工程享有优先权，并且本工程承包人的优先权依法要优先于其它工程承包人对本工程的抵押权，所以，一旦发包人不支付工程价款，本工程的承包人就可以要求对该工程行使优先权，以该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

 问题四十九：承包人以签约时自己资质不够为由，主张合同无效，从而要求否定原来合同价，以现行市场价进行审价，并要求发包方按审价的结果支付工程款，发包人应该如何应对？

      答：对于这个问题首先要明确的是，签约时承包人资质不够，合同不一定无效，这样的合同属于效力可以补正的合同。《司法解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”也就是说，在签订施工合同时，承包人不具备相应资质，但只要在建设工程竣工前取得相应资质的，那么该合同就是有效的。

      如果该合同的效力不能补正，承包人主张合同无效，要求按市场价来结算，发包人如何应对。首先，对于无效合同的处理，我国《合同法》第五十八条做了原则性规定，《合同法》　第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于建设工程本身具有特殊性，一般是不能返还的，《司法解释》对建设工程合同无效后，工程价款的处理更是作出了明确的规定。《司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”对于建设工程合同无效，但质量合格，一般来说，承包人可以要求发包人参照合同约定的价款来支付工程款。如果出现问题中所述的情况，承包人不要求参照合同约定的价款来支付工程价款，而是要求按照现行市场价进行审价，并要求发包人按照审价的结果来支付工程款。则承包人有权提出这样的要求，因为《司法解释》第二条规定的选择权本身是承包人的请求权。

      至于发包人如何应对，可以按照《合同法》第五十八条对无效合同的处理原则来进行，《合同法》第五十八条规定，对于无效合同，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于问题中所述的情况看，这种无效合同，承包方肯定有过错，可以要求他承担相应的过错责任，来减轻发包人相应的损失。且审价是按照承包人的现行资质进行审核的，不单纯是工程的市场价。

     问题五十：承发双方签订施工合同时，施工图纸未经主管部门审查，甚至也未办建设用地规划许可证（后来补办）。请问：签订的建筑工程施工合同是否有效？合同签订后，发包方未办施工许可证，但后来补办是否影响合同效力？

     答：这个问题问得非常好，很前沿，也非常有深度。关于合同效力的判定，《合同法》第五十二条确定了基本原则，《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：
　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
　　（三）以合法形式掩盖非法目的；
　　（四）损害社会公共利益；
　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。” 第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”

     按照以往理论界和实务界的理解，认为只要违反了法律和行政法的强制性规范合同就无效。但是，随着我国法学理论的研究进一步深入，在理论界和实务界都主张要对强制性规范进一步分类，审判实务界一般把强制性规范分为效力性规范和管理性规范，这种区分方法主要以行政法的立法目的和强制性的设立目的作为最高指导原则。如果法律规范的目的纯粹是为了行政管理的需要，并无涉及民事主体之间的权利意图，则应当根据行政管理权与司法审判权职能区分要求，把这类强制性规范作为管理性规范对待，排除在认定合同效力依据的范围之外。①最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问在谈到尽量维护合同的效力时讲：“我们认为，法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。” ①

      而我们知道，1、对于施工图纸要经有关主管部门的审查是规定在《建设工程质量管理条例》第十一条，该条规定建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。违反该规定，对建设单位处20万元以上50万元以下的罚款。2、关于建设工程施工许可证是规定在《建筑法》第七条，该条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”同时《建筑法》第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”《建设工程质量管理条例》第五十七条进一步规定：“ 违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。”3、关于建设用地规划许可证是规定在《城市规划法》第三十一条，该条规定：“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。”《城市规划法》第三十九条对没有取得建设用地规划许可证的法律责任作了规定，该条规定：“在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。”　　从以上法律条文的规定可以看出，施工图必须经过审查批准，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条的规定：“依照合同法第四十四条条二款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准手续，或办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”施工图没有审查未经过审查，应该属于效力待定的合同，如果在一审法庭辩论终结前补办了批准手续合同就是有效的，如果在一审辩论终结前仍未补办批准手续的，则合同未生效。

      没有办理建设工程施工许可证手续的法律后果是责令改正和罚款，属于行政管理的范畴，对施工图审查和办理建设工程施工许可证的规定均属于管理性规范。按照《司法解释》的精神，施工图未经有关主管部门审查和未办理施工许可证不应影响合同的效力，施工合同应该是有效的。

      现在我们重点要讨论的是：关于取得建设用地规划许可证的规定是属于行政管理性规范还是效力性规范呢？我认为，这应该属于效力性规范。由于取得建设用地规划许可证是取得土地使用权的前提，没有取得建设用地规划许可证就不可能合法取得土地使用权，即使通过不正当程序取得了，这种取得也是无效的，占用的土地依法应该收回。而拥有土地使用权和占有是建设工程施工合同履行的基础，直接影响到施工合同能否实际履行，最终是否能实现合同的根本目的。因此，《城市规划法》关于建设用地规划许可证的规定属于效力性规范，没有取得建设规划许可证的施工合同应该为无效合同。

      同时，从另外一个角度来考虑，没有取得建设用地规划许可证，建设方就不可能合法拥有土地使用权，在没有土地使用权的土地上进行工程建设，无疑侵害了国家土地所有权，侵害了国家利益。如果承包方不知建设方没有建设用地规划许可证而与之订立施工合同，那么就可以认定建设方存在欺诈，依据《合同法》第五十二条第一项，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效；如果承包人明知道建设方没有建设用地规划许可证而与之订立施工合同，那么可以认定承发包双方存在故意串通，依据《合同法》第五十二条第二项，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。
      进一步要讨论的是，建设用地规划许可证是否可以补办，补办后对建设工程施工合同的效力有什么样的影响？我个人认为我国现行法律、法规虽然未对补办建设用地规划许可证作出禁止性的规定，但是，按照《城市规划法》第三十九条的规定，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。并没有像未取得建设工程规划许可证和施工许可证那样可以责令改正，因此，我认为建设用地规划许可证，不存在补办的问题，而是重新办理的问题。因为,如果可以补办，那么补办之后，在此之前取得的建设用地批准文件应该是有效的，这与《城市规划法》第三十九条的规定明显不符。所以建设用地规划许可证只可以重新办理，并且之前取得的建设用地批准文件也应该重新办理。

因此，我认为没有取得建设用地规划许可证不属于效力可以补正的合同。在没有取得建设用地规划许可证的建设工程施工合同无效。

①黄松有主编：《建设施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第22页。

①黄松有主编：《建设施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第8页。

 问题五十一：无建筑施工资质的企业借用有施工资质的企业名义而进行工程承包的，合同应为无效，在工程经竣工验收合格后。请问1.到底谁有权利向发包人主张参照合同约定结算工程款，是借用企业还是出借企业？2.如果承包人要求参照合同来支付工程价款，发包人是否有权要求按实结算工程款？3.如果承包人要求按实结算，发包人是否有权要求参照合同约定来结算工程款？

      答：1.对于无效合同，但工程质量合格的价款支付，《司法解释》第二条作出了明确的规定，该条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依照该条规定，这个请求权属于承包人这里的承包人是指借用企业还是出借企业呢？要搞清这个问题，必须先搞清《司法解释》第二条中承包人要求发包人支付工程价款的请求权的依据，是依据出借资质的企业与建设单位订立的合同，还是依据客观上在借用企业与建设单位之间形成的事实合同关系呢，很显然，由于出借资质的企业与建设单位订立的合同是无效合同，因此不可能据此来请求支付工程价款，要求建设单位支付工程价款的请求权只能是基于客观在借用资质的承包人与建设单位之间形成的事实合同。因此这个请求权只能属于借用资质的借用人。2.依照《司法解释》第二条的规定，请求支付工程价款的权利属于承包人，如果承包人请求参照合同约定支付工程价款，人民法院应予支持。也就是说请求参照合同约定来支付工程价款是承包人的法定权利，此时发包人如果提出要求按实结算，通常情况下得不到法院的支持。3.依照《司法解释》第二条的规定，工程质量合格的无效合同的工程价款原则参照合同约定的价款来结算，一般来说承包人不会要求按实结算，因为，正如我在前面问题中所阐述的，按实结算通常情况下，不一定会比合同约定的价款高。如果承包人一定要求按实结算，此时视为承包人放弃参照合同约定结算工程价款的权利，同时承包人有权要求按实来结算工程价款。

    问题五十二：代建合同的法律性质是什么？代建合同如何适用法律,最高院有无相关结论和意见？

     答：所谓代建制通常是指通过招标方式，选择社会专业化的项目管理单位，负责对非经营性政府投资项目进行投资管理和实施建设，项目建成后交付使用单位的制度。在施工实践中，代建制适用范围在扩大，其他投资人也在逐步采用代建方式进行项目建设。代建期间，代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体职责。从代建方与建设单位的关系来看，两者的关系应该属于委托代理关系，代建方的权利基础是基于建设方的委托，因代建产生的权利与义务最终还是由建设方来行使和承担。当然目前的代建模式和我们通常的委托代理有一定的区别，一般的代理关系，按照《民法通则》第六十三条的规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。代理人对被代理人的行为，承担民事责任。合同法第402、403条规定了受托人以自己名义在授权范围内与第三人订立合同的情形。即通常所说的委托代理中的隐名代理关系。因此，代建制从概念和当前规定来看，是一种代理关系，即代甲方(业主)行使权利和义务。代建方应属于2003年2月13日建设部发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市(2003)30号文)中的工程项目管理。按该文规定，工程项目管理是指从事工程项目管理的企业受业主委托，按照合同约定，代表业主对工程项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理和服务。这与目前各地在操作的代建制相符，因此代建制是工程项目管理的一种表现形式。至于如何适用法律，既然代建属于项目管理的一种表现形式，属于一种代理关系，那么法律有关委托代理的规定都能适用。目前，最高院尚没有对代建制做相关司法解释，但2003年底，国务院常务会议原则性通过《投资体制改革方案》，规定要在全国范围内力推“代建制”，“对非经营性政府投资项目加快实行代建制，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，建成后移交给使用单位。”这可以看作国家对于代建制合法性的一种肯定。

问题五十三：工业设备安装合同，如热电厂中锅炉、气轮发电机组的安装合同，是否属于建设工程合同的范畴，如果是，有何依据？

答：我国《合同法》第二百六十九条对建设工程作了界定，该条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
　　建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”显然工业设备安装合同不属于建设工程勘察或设计合同，要分析工业设备安装合同是否属于建设工程合同，关键要看工业设备安装合同是否属于建设工程施工合同。而我国目前法律法规和司法解释并没有进一步对什么是建筑工程施工合同及建设工程施工合同的范畴作界定。但从目前的建设工程实务以及司法实践来看，都是把工业设备安装合同看作建设工程施工合同的。

同时要界定工业设备安装合同是否属于建设工程施工合同，可以从工业设备安装是否属于建设工程的范畴来考虑。我国《建筑法》第二条规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”同时该法第六十二条规定：“ 建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。”从《建筑法》的规定来看建设工程应该包括设备安装，对此我们还可以从《建设工程安全生产管理条例》和《建设工程质量管理条例》的相关规定得到印证。《建设工程安全生产管理条例》和《建设工程质量管理条例》均在第二条第二款中规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”这里的设备安装并没有特指是什么设备安装，也没有排除工业设备安装。因此，我认为这里所指的设备安装包括工业设备的安装，即工业设备安装属于建设工程的范畴。

所以，无论从目前的建设工程实务和司法实践来考虑还是从目前法律法规对建设工程的范畴界定来看，工业设备安装合同都应该属于建设工程合同的范畴。

问题五十四：目前浙江的建筑企业普遍采用内部承包的形式，以总公司或母公司的名义对外承揽工程，但总公司或母公司只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理，具体施工和管理由下属的分公司或子公司来负责。请问：企业内部的承包形式是否合法，是否属于转包？如果不是，分公司或子公司是否属于《司法解释》第一条第二项的借用资质？

答：浙江模式带有一定的普遍性，现在很多地方的建筑企业在承包工程的时候，就是采取的这种方式，即由总公司或母公司对外承揽工程后交给下属分公司或子公司来做，也就是通常所说的内部承包方式。对于内部承包方式的合法性，是否属于转包，是否属于借用资质要分不同情况来讨论。

第一，关于总公司和分公司之间的内部承包模式

总公司对外承揽工程后，把全部工程的施工和管理交给分公司来做。要分析这种行为是否合法，首先应该界定这种内部承包的方式是否属于转包，其次要分析内部承包中分公司是否属于借用资质。

对于转包我国法律是禁止的，我国《合同法》第二百七十二条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第二十八条也规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”因此，要界定总公司与分公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键要看分公司是否属于“第三人”或他人。也就是说分公司是否能视为总公司之外独立人格。答案是明显的，依照我国《公司法》的规定，分公司是总公司的一个分支机构，没有独立的法人资格，其权利与义务均为总公司来承担。我国《公司法》第十三条第一款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，我认为总公司和分公司之间这种内部承包方式，并不是《合同法》和《建筑法》意义上的转包。

对于借用资质，也是我国法律明令禁止的。我国《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《司法解释》第一条第二款也规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。而总公司与分公司之间的这种内部承包不属于《司法解释》第一条第二款的借用资质的情况。首先，《司法解释》第一条第二款规定的是实际施工人借用资质，也就是说只有实际施工人才存在借用资质的问题（其它应该属于《司法解释》第一条第一款规定的没有资质和超越资质的情况），而问题所述的分公司显然不属于《司法解释》界定的实际施工人的范畴（对实际施工人的含义在后面的问题中有详述），《司法解释》界定的实际施工人是存在于违法分包和转包的施工合同中。而前面已经分析了，总公司和分公司之间的内部承包不属于转包，显然也不属于分包了，当然更不是违法分包。因此，从这个角度分析，问题所述的分公司不属于借用资质。

第二，关于母公司与子公司之间的内部承包模式

《公司法》第十三条第二款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。”因此子公司相对于母公司来说具有独立的法人人格，子公司可以视为独立于母公司之外的第三人。根据上述同样的分析，不难得出母公司与子公司之间的所谓内部承包实际上属于转包。如果子公司本身也有承揽该工程的资质，这种所谓的内部承包就完全属于转包；如果子本身没有承揽该工程的资质，那么子公司的行为同时也属于《司法解释》第一条第二款借用资质的情况。

因此，问题中所述的总公司与分公司的这种内部承包的方式不属于转包也不属于《司法解释》第一条第二款的借用资质的情况，从法律上来讲不存在违法问题。就总公司而言，分公司的民事责任由总公司承担，这在管理上存在风险。由于总公司完全将工程的施工和管理交给分公司做，而分公司往往不完全具备相应的施工技术和管理能力，因此很可能导致出现工程质量问题或者其他问题。而这种责任最后还是要由总公司来承担，因此这种做法并不可取。而母公司与子公司的所谓内部承包即使子公司具有相应的资质，也属于转包，为法律所禁止；同时在子公司没有承揽工程相应资质的时候则属于《司法解释》第一条第二款借用资质的情况，这种母公司和子公司之间以内部承包转让工程承包权方式则完全为法律所禁止，所以不受法律保护，且双方均应承担相应的不利的法律后果。

问题五十五：什么叫“垫资”？如果承包人除垫资到结构封顶外，还同意承包人为承包工程将500万元借给发包人作为该项目资金（用于办理该项目的施工许可证等手续），约定工程竣工后返还给承包人，这500万元是否也按垫资处理？如果发包人在工程竣工后未返还给承包人的话，是按工程欠款处理，还是作为企业资金拆借处理？

答：这个问题问的很有水平，涉及到对垫资的准确界定问题，在实践中带有一定的普遍性。目前《司法解释》第六条确定了。按有效处理的原则，但对什么是垫资并没有作界定。我认为按照目前的建筑工程实务来看，垫资是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的行为。《合同法》第二百六十九条对建设工程合同的界定是“承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”这一界定可以得出此类合同的履行有先后，即承包人先履行实施工程建设的义务，发包人后履行支付价款的义务。也就是说支付价款本来是发包人的义务，而在垫资合同中，发包人暂时不履行这个义务，先由承包人带资履行义务，等到合同约定的条件出现时，发包人才开始向承包人履行支付价款的义务。所以垫资的本质就是在约定的条件下，暂由承包人代替发包人履行支付工程价款的义务，通俗地说，就是垫付工程款。这一点，从《司法解释》第六条的规定也可以得到印证，该条规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”即，垫资的本质就是承包人垫付的工程款。最高院的意见也认为，垫资合同实际上是契约当事人根据意思自治这一民法的基本原则，在建设工程合同中，发包人与承包人就承包人进行工程建设，发包人支付价款的一种约定。①通过以上分析，我认为垫资应该有三个特征：第一，垫资在建设施工合同里有明确的约定；第二，所垫资金必须用于施工合同项目的工程建设；第三，垫付的范畴是本应由发包人支付的工程款。

根据上述分析，所提问题中的500万元不属于垫资。首先，这500万是在施工合同里约定由承包方借给发包方去办理施工许可证等手续，办理施工许可证等手续费显然不属于工程款的范畴。因为，这不符合前面所说的垫资的本质，这500是用于办理施工许可证等手续，虽然这表面上看来也是用于该工程建设，但是，办理该项目的施工许可证等手续是建设单位的法定义务，而垫资的本质是由承包人垫付工程款。

因此，问题中所提的500万元，如果发包人在工程竣工后未返还给承包人的话，应该按照企业资金拆借来处理，而不能按照按工程欠款来处理。

问题五十六：公司承接工程后成立项目部，会相应备一枚项目部章。请问：1.该项目部章与公司公章是否具备同等效力？有哪些方面该项目部章能替代公司公章，在哪些方面不能代替？2.该项目部章失效时间是工程竣工验收合格之日还是保修期届满之日？

答：1.这也是个很好的问题，也是值得我们思考的问题。首先可以肯定的是该项目部章与公司公章不具备同等效力。要具体回答这个问题，首先要分析项目部的职权范围，因为项目部章只是项目部行使权利的一个凭证，其效力要由项目部的职权范围来决定。关于项目部的职权范围，前面的问题中已经有所阐述，工程项目部系由作为承包人的施工企业委派的代表承包人履行具体工程项目承包合同的施工管理班子，其地位相当于承包人没有取得企业法人营业执照的一个具体履行合同的直接部门。也就是说项目部是一般为了履行特定的工程项目而成立的，其职权范围往往局限于特定工程施工合同项下的权利与义务。公司公章的效力由公司的职权范围决定，显然公司的职权范围和项目部的职权范围不一样，前者大于后者，项目部的职权只是公司职权的一个组成部分。通俗的说，项目部的职权包含于公司的职权，公司的职权包含项目部的职权。举一个最简单的例子，一个公司可能同时承包了两个工程，一般针对每个项目成立一个项目部，公司对这两个工程合同都有履行和管理的权利，而每个项目部只是针对其特定的工程来行使职权。虽然，项目部的职权范围和公司的职权范围不一样，但两者之间有重合的地方，这个重合就在于对特定工程合同项下的权利与义务。所以在履行某个特定工程施工合同项下的权利与义务时，项目部章可以代替公司章，除此之外，除非有另外的特别授权，项目部章不能代替公司公章。

2.至于项目部章的失效时间，由于项目部章不会到工商部门备案，因此，也不能以其在工商管理部门注销的时间作为项目部章的失效时间。在建设工程实务中，建设工程项目完工，竣工验收通过后，项目部的使命已经完成，一般此时项目部开始撤出施工现场并解散，此时可以视为项目部消亡，公司一般此时会自己注销项目部章。我认为项目部章的效力存续时间应该与项目部的存续时间一致，项目部消亡，项目章也就失效。但是法律法规对项目部何时消亡没有规定，作为项目部的主要义务是完成工程建设，保修义务应该由公司来继续履行，这也与建设工程行业惯例相符。而工程竣工验收合格是完成工程建设的标志，因此，项目部应该自工程竣工验收合格之日起消亡。所以，项目部章失效时间应该是工程竣工验收合格之日而不是保修期届满之日。

①黄松有主编：《建设施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第68页。

问题五十七：甲企业（发包方）与乙建筑公司（承包方）签订了一份建筑工程合同，在履约过程中，甲、乙双方产生纠纷，工程未完全履行完毕即停止。乙方诉至法院要求按法律规定结算，在审理中，发现甲方不具有土地使用权证及建设工程规划许可证。请问：合同是否有效？如果合同完全是由于甲方的原因导致无效，乙方的工程款结算中是否应包括合理的利润在内？

答：关于判定建设工程合同的效力，在前面的问题中已经作了具体的阐述，这里不再展开。在这里仅对建设单位未取得土地使用权证和建设工程规划许可证对合同效力的影响进行讨论。

第一，建设单位未取得土地使用权证对建设工程施工合同效力的影响

按照最高院的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条①关于未取得土地使用权证的转让合同的确定所体现的精神，未取得土地使用权证，应该属于效力待定的合同。如果自始未取得土地使用权证，建设施工合同应该无效；如果建设单位在签订合同后，在合同履行过程中又取得了土地使用权证（按最新司法解释②的精神应该在一审起诉前取得），应该按照有效合同来处理。

按照我国法律的规定，土地使用权属于不动产物权，取得土地使用权是拥有土地使用权的标志。如果建设单位自始未取得土地使用权证书，可以推定建设单位未取得土地使用权，那么施工合同约定的工程建设就是在他人的土地上进行，无论该土地使用权是属于合同外的第三人还是国家，必将导致该建设工程侵害了他人或国家的权益，《土地法》第十三条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”此时如果施工单位不知道建设单位没有土地使用权证，那么建设单位对施工单位构成欺诈； 如果施工单位知道建设单位没有土地使用权仍然与其订立施工合同，那么构成共同串通。依照《合同法》第五十二条第一款和第二款的规定：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同和恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同均为无效。因此，建设单位如果自始未取得土地使用权证而签订的建设工程施工合同应该无效。

同时，有时当事人虽然签订建设工程施工合同时没有取得土地使用权证书，是由于当时未足额交纳土地出让金等原因，在施工合同的履行过程中，建设单位足额交纳了土地出让金，此时，建设单位就取得了土地使用权证书。所以，建设单位在建设工程施工合同签订后取得了土地使用权证书，建设工程施工合同应该有效。

第二，建设单位未取得建设工程规划许可证对建设工程合同效力的影响

按照最高院的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九③条关于违章建筑不予分配确定的精神，未取得建设工程规划许可证施工合同应该按照有效合同来处理。但是，法院可能对未取得建设工程规划许可证的工程要求支付价款的案子不予受理，当然具体如何处理有待于司法实践来解决。

由于未取得建设规划许可证的建筑属于违章建筑，不可能通过竣工验收，也就无法进行竣工结算，会导致合同实际上无法履行。按照我国法律的规定，进行工程建设必须取得建设工程规划许可证，我国《城市规划法》第三十二条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其它工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其它有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”同时第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”

因此，虽然法律和最新司法解释并没有规定未取得建设工程规划许可证的建设工程施工合同无效，但是，由于未取得建设工程规划许可证的工程无法进行竣工验收，也就无法进行竣工结算。并且，按照最新司法解释的精神，对于违章建筑要求支付工程价款的诉讼请求，人民法院很可能不受理，这就使得这类合同实际上无法履行。

问题中所述的情况是，在审理过程中建设单位仍未取得土地使用权证书，按照最新司法解释应该在一审起诉前取得，因此，该建设工程施工合同应该无效。

①该条规定：“转让方未取得土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”

② 本书所指的最新司法解释均指最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

③ 该条规定：“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：

（一）依法需要经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；

（二）房地产项目未取得建设工程规划许可证；

（三） 擅自变更建设工程规划

因当事人隐瞒建设规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。

问题五十八：设计合同标准文本对设计失误承担责任设定为“设计失误部分的设计费”，偏重于保护设计方，一旦发生因设计失误导致的损失，该损失往往远远超过设计费，不能补偿建设单位损失。请问：1.能否认定该条款为格式条款，免除了设计方的责任，为无效条款？2.如果不能认定该条款无效，而实际发生的损失又远远大于约定的设计费用，作为设计单位的委托方应该如何处理？

答：1.这个问题也是我们建设工程实务中经常会遇到的。先来看看格式条款的定义，关于格式条款是规定在《合同法》的第三十九条第二款，该款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”因此，格式条款必须符合三个条件：第一，是预先拟定的；第二，订立合同时没有与对方协商；第三，是为了重复使用而拟定的。即格式条款是由合同的一方为重复使用而预先拟定的，订立合同时没有与对方协商的条款。就设计合同示范文本（GF-2000-0209或GF-2000-0210）来说，是建设部和国家工商局联合监制的，所有条款均推荐使用，双方当事人可以协商修改和补充。所以示范文本的条款不属格式条款。

2.发生了问题中所述的情况，作为建设单位虽然不能主张约定的条款无效，但是可以根据我国《合同法》第一百一十四条的规定来补救。《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

问题五十九：如何准确理解肢解发包？如果一幢钢结构厂房，发包人把钢结构部分发包给有钢结构资质的施工单位？而把基础等土建部分发包给有施工资质的单位承建，这种发包方式是属于违反法律规定的“肢解发包”吗？在施工总承包的情形下，施工总承包可以把地基工程分包出去吗？

     答：对于肢解发包是规定在《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款，该款规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。”要准确理解这一条，关键是要界定何为应当由一个承包单位完成的建筑工程，法律法规没有界定，也无法界定。要确定何为应当由一个承包单位完成的建筑工程，还是要看工程实践和行业管理。例如，主体结构工程应当由一个单位来完成，不能肢解成几部分发包出去。至于地基工程和主体结构工程是否可以由建设方分别发包出去，属不属于肢解发包？我认为不属于肢解发包。在我们的建筑工程实务中，经常把地基基础工程和主体结构分别发包，按照建筑工程行业惯例，地基工程和主体结构也是可以分别由不同的单位来进行施工的，由承包地基工程的承包人完成地基工程，另一承包人完成地面工程。

但是如果是实行施工总承包的，按照《建筑法》第二十九条的规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”这里所说的主体结构不是我们通常意义上的主体结构，这里的主体结构应该包括地基工程。作为施工总承包人不能把地基工程分包出去，否则就构成违法分包。

       问题六十：总包单位将一个单位工程中的某一部分(如：打桩工程、铝合金门窗工程)分包给有相应资质的专业施工队伍，这样的分包合同是否有效?

      答：我认为这个合同是有效的。因为铝合金门窗工程属于装修工程不属于主体工程，那么就不存在法律上的障碍。只是需要铝合金门窗工程施工的资质，这是一个问题。打桩工程在实践当中有着不同的认识，有的人认为打桩是主体工程的一个部分，有的人认为打桩不是主体工程的一个部分。我倾向于打桩是主体结构工程的一个部分。至于能否分包，这取决于总承包人有没有基础施工的资质。如果没有资质，那么在承发包合同当中约定打桩可以分包的，这个分包也是合法的。只要建设单位同意，分包单位是有资质的，而且合同约定这一部分是可以分包的。当然，合同当中如果没有约定，施工单位把打桩工程分包出去，有主体工程分包的嫌疑。因为打桩工程发生问题就会引起主体结构的质量问题。所以，单位工程的某一个分部分项工程要看具体情况，看它是否属于主体结构工程的一个部份。比如说地下连续墙，地下连续墙的这个分包工程也需要讨论的，和主体结构工程有没有关系，法律法规现在没有对这样的问题有进一步明确的规定，这种情况在司法实践当中最好的方式是在合同里面有明确的约定。如果发生争议只有据理力争，由法官自由裁量。

问题六十一：招标人在招标文本中明确要求投标人自行承担材料涨价的风险，以及要求投标人对设计变更进行优惠，若投标人在投标时不做出承诺，会被视为不响应招标文件的要求，不能中标。因此，投标人不得不作出材料涨价风险自行承担以及工程设计变更在10万元内优惠不计的承诺。投标人中标后，上述承诺能否视为无效条款。

     答：答案是肯定的，不能视为无效条款。因为当事人对市场风险作出约定，而且中标之后的实质内容是不可以改变的，也就是说这个承诺是有效的，不能视为无效条款。现在的问题在于如果仅仅做了这样的承诺，承包方还是有对策的，市场的风险由承包人承担是有限度的，这个度是以不显失公平为限。合同法第54条可撤消及可变更的合同规定，在签定合同时显失公平的及当事人有重大误解的，可向人民法院申请变更或撤消合同。问题中提到的条款显失公平，至少有这样的嫌疑。因为材料涨价是否可以调整价格，按照国际惯例比例为15%，国内好几个省份规定，因材料涨价造成工程总造价增加并超过10%的部分，是和市场同步的，但这只是部分城市的规定。根据合同法规定，市场风险如果由一方全部承担，这就显失公平，如果显失公平，承包方可向人民法院申请撤消此条款，申请行使撤消权必须通过法院，只有当人民法院确定此条款可撤消时，这一显失公平的条款才无效，而在此之前这一条款是有效的，合同法规定行使撤消权只有一年的时间，如果显失公平的事由为持续状态，自开始至结束的一年时间内，必须向人民法院提出申请行使撤消权。

      问题六十二：工程建设过程中，项目经理为有资质的但是没有与本企业直接签订劳动合同的人员，工程承包合同的效力如何确定？

     答：这个问题在司法解释里面是没有的，在未来新的建筑法里面对于这个问题是有规定的。当然这个就是司法实践当中由法官自由来裁量了。这个问题直接对于个人的资质、资格他和合同的效力有什么关系，法律并无明确规定，司法解释都没有涉及。那么我个人的观点认为这种情况不会直接的导致合同必然无效，充其量也就是一个效力待定的问题。就是说首先这个项目经理有没有资质，如果有资质的项目经理跟公司签订了合同，那么劳动合同这个行为的本身表明该项目经理属于公司的内部人员，该项目经理和公司是有劳动合同的。我曾经讲过这种情况要到工商部门办理注册和登记以及项目经理证要注册在公司名下。但是如果有劳动合同的可以取代刚刚讲的这两条，该项目经理是属于公司的内部人员。换一个说法说，虽然项目经理没有把证注册到公司这里来，但公司和他签了一个劳动合同，员工合同。那么这个合同本身说明了他是公司的内部人员。所以我觉得按现在提问的这个情况，工程承包合同的效力是不受影响的。那么就是说分包合同的劳务分包合同的合同里面的效力就会是有项目经理不是公司人员，就会有挂靠之嫌。但是他跟公司有劳动合同，这个劳动合同表明跟项目经理人与公司之间确立了劳动关系，它也是一个证据。所以我的观点是不会影响合同的效力。

问题六十三：根据及一些有关规定，发包人不能在招标书中指定材料、设备的品牌，但实际情况中，发包人经常在招标文件中用暂定价格或指明类似XX品牌的字样，对于暂定价格部分中标后又要求承包人只能用指定价格、指定品牌采购该部分材料、设备。对于第二种情况，若不采用该品牌报价，经常作为废标处理，这种情况如何处理？

      答：类似这一问题《司法解释》是有答案的，《司法解释》第十二条规定”发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任”。第一条说的是提供的设计有缺陷。第二条说的是替别人或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。这种情况指的是甲方供货或者是由甲方指定，乙方供货的情形。甲供的意思就是说由甲方供应的提供的或者指定购买的。那么也就是说招标文件有违反招投标法，在招标文件中暂定使用某种材料、设备。这种情况在法律上没有什么障碍，并不违法。如果甲方指定的这个品牌造成工程质量有缺陷的由甲方负责。我们现在只能说这种情况，它的法律后果由甲方承担。那么这种情况怎么处理应对？，那就是加强签证。投标损失签证补。《司法解释》第十九条明确了工程签证，其中规定当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。这一答案回答刚刚这个问题是最好的答案，《司法解释》明确地规定了就按照工程签确认工程价款。承包人的能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量，就是指索赔。所谓索赔就是说明工程已经发生了。发包人是没有反对的，实际上就是按照他的要求做的。如果没有工程签证的可以用索赔的证据来证明。

       问题六十四：99版施工合同示范文本解释顺序经发包方与承包方协商后顺序能否调整？投标价格与投标预算之间的下浮点在工程增减部份结算时是否要按同比例下浮?

      答：解释顺序是通用条款部分的约定，有9个文件规定了发生矛盾按照这个解释顺序来解释。如果当事人在专用条款中调整这个顺序，只要当事人有约定的服从约定。就是说解释顺序是可以调整的。第二个问题有两种答案，第一种意见是同步下浮，就是指因为工程造价的下浮，那么以后就要在增减部分也要同步下浮。还有一种意见是增减部分不在招投标范围以内的不同步下浮。两种意见都是有道理的，解决问题最好的方式是，在招投标文件和合同中做明确约定。