婚姻法司法解释三的民法理论与实质公平

婚姻法司法解释三的民法理论与实质公平

——读杨立新老师《关于适用婚姻法司法解释三的民法基础》有感

拜读了杨立新老师的《关于适用婚姻法司法解释三的民法基础》，有几点想法：

一、杨老师本文的立论基础首先是《婚姻法》是民法的一部分。

二、《婚姻法司法解释三》当然是符合民法的基本规则的。

三、通篇我们感受到的是法律的一致性、严谨性，即《婚姻法》一定要与民法相一致，主体的权利与义务的平等性。

四、婚姻家庭法的伦理性未提及，笔者暂且归入到该伦理性为民法的特殊部分。

五、悖论：婚姻家庭的财产关系如果完全适用民法的规则，如适用《合同法》、《物权法》，则《婚姻法》只用规定亲属关系即可。且亲属关系与财产关系是平行关系，不是主从关系。

六、杨老师在论及离婚协议的效力时讲，离婚协议中的婚姻结束协议是主协议，抚养协议与财产协议是婚姻结束协议的从协议，即还是承认了婚姻家庭法中的伦理关系，亲属关系是基础关系。

七、亲属关系既然是基础关系，那么基于亲属关系之上的财产关系，是否应该完全适用民法的平等概念？合同法，物权法的规则，是否应该脱离亲属关系而独立适用？

杨老师是大家，这里是我的疑问，我提出来，既是问自己，也是鞭策自己努力学习。婚姻法司法解释三出台以来，大家的感受不是空穴来风。什么样的平等，才是真正的平等？男女在婚姻家庭关系中，在现在的经济、社会、文化背景下，如何才能做到法律的平等与实质的平等？法官在实践中，对实质平等起的作用有多大？对法律的遵守、自由心证之间的平衡又该是怎样的一个掌握？立法与司法之间的有效、正效应的连接，应该怎样才能做到正效应最大化？

以下是阅读《关于适用婚姻法司法解释三的民法基础》，对于自己有感受部分的摘抄：

《婚姻法司法解释三》的民法基础主要表现在3个方面。一、婚姻家庭关系的属性是民事法律关系；二、亲属权利是身份权，其基本属性是民事权利；三、婚姻法遵循的基本规则是民法规则，应当与民法的基本规则保持一致。——杨立新  

《婚姻法司法解释三》的立论基础，是民法的整体性。《婚姻法》本来就是民法的组成部分，是民法的亲属法。2002年12月全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》已经将《婚姻法》和《收养法》放在其中第五编和第六编，作为民法典的组成部分，代表了这样的立法方向，也代表了学界的共识。—杨立新

《婚姻法司法解释三》第9条体现的就是夫妻权利平等的原则，即丈夫有生育权，但妻子也有中止妊娠的权利，这些权利都是平等的权利，因此不能认为妻子中止妊娠就侵害了丈夫的生育权。——杨立新

《婚姻法司法解释三》在规定婚姻关系、亲子关系以及夫妻财产关系中，都贯彻了权利平等原则，夫妻相互之间享有的权利和负担的义务都是平等的，一方不能享有超出另一方的权利，也不负担超出另一方的义务，否则就是不公平的。——杨立新

缔结婚姻关系的基础是双方当事人的合意，离婚当然也是合意解除婚姻关系，收养、送养以及撤销收养的基础都是合意。这些虽然都需要进行登记，但法律关系发生的基础都是当事人的合意。在亲属财产关系上更应当重视当事人合意。既然如此，《合同法》规则在婚姻亲属关系领域中的适用就具有重要意义。—杨立新

 事实上，在婚姻关系中应当更重视《合同法》规则的适用。在亲属关系中，有很多亲属关系的产生都是依亲属法律行为而缔结即通过合意而建立亲属关系。——杨立新

当事人签订离婚协议主要包括三个方面的协议，一是离婚协议，二是子女抚养的协议，三是分割财产的协议。后两个协议附随于前一个协议，即后两个协议的生效取决于前一个协议的生效。前一个离婚的协议没有生效，后两个协议当然不能生效。财产分割协议具有附随性，不能离开离婚协议而单独生效。——杨立新

 夫妻之间的赠与不具有公共利益和道德义务性质，是实践性合同。尽管赠与达成协议，但不动产没有进行过户登记之前，所有权并没有转移，赠与合同没有最后履行完毕，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与的，是准许的，是有效的。另一方请求判令继续履行，为无理由，应当驳回其诉讼请求。——杨立新

《合同法》规定，在一般情况下，赠与合同是实践性合同，除了具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，或者经过公证的赠与合同，是诺成性合同之外，都需实际赠与后才发生法律效力。《婚姻法司法解释三》规定对夫妻之间婚前或者婚后房产赠与，依照《合同法》第186条处理是正确的。——杨立新

《婚姻法司法解释三》中有关夫妻身份关系及财产关系中，贯彻了《合同法》的一般规则，体现了夫妻双方对有关身份关系和财产关系的协议所具有的合意性质，必须按照《合同法》的规则处理，以保证夫妻在这些问题上的平等性。——杨立新

夫妻共同财产是共有财产，按照新法优先于旧法原则，必须贯彻《物权法》规定的共有规则，不符合共有规则的做法都应当统一到《物权法》确定的共有规则上；同样，夫妻对共同财产享有的是所有权，夫妻财产所有权取得的规则也必须遵守《物权法》规定的规则。——杨立新

《婚姻法》不能离开《物权法》的规则而对夫妻共有关系另搞一套规则，否则必然造成民法内部规则的混乱，破坏的是民法规则的统一性，破坏的是市民社会的正常秩序。——杨立新