以贷还贷担保人不承担保责任

石家庄双鸽食品有限公司诉石家庄华财投资咨询有限公司借款担保纠纷一案代理词

审判长：

河北太平洋世纪律师事务所依法接受石家庄双鸽食品有限公司的委托，经委托人同意，指派我们参与本案的代理工作，经过开庭，现结合本案的事实、证据发表以下代理意见：

一、本案诉争贷款的借款人永合食品有限公司（以下简称永合）在担保人石家庄市肉类联合加工厂（以下简称肉联厂）不知情的情况下，将该借款全部用于偿还中行裕华分理处的旧贷款，此行为构成以贷还贷，根据法律规定，担保人即原告不应承担民事责任。

（一）原债权人与债务人将新贷款全部用于偿还旧贷款的行为构成以贷还贷。

石家庄市中级人民法院永合破产案卷宗中的《永合贷款及担保情况》，即原告提交的证据八，已经充分证明了以下事实：

1、98040号贷款合同项下的新贷款，永合已于1998年7月16日（即合同签订的当日）就用于归还了中行裕华分理处的旧贷款，即新贷款与还旧贷款之行为是在同日、同步进行的。

2、98040号贷款合同项下的新贷款与所还旧贷款的债权人，系同一人（即均为中行裕华分理处），债务人也为同一人（即永合）。

3、98040号贷款合同项下的新贷款数额与所还的旧贷款，贷款金额完全相等（即新贷款190万元全部用于归还旧贷款190万元）。

4、中行裕华分理处1998年7月16日的特种转账借方传票上，也明确记载有190万元为“归还7231项下贷款”的字样，且在特种转账凭证加盖了“中国银行石家庄市裕华分理处转讫”印章，已经详实证明了中行裕华分理处，对永合改变此笔贷款的用途是明知的。

根据司法实践和理论界通说的“以贷还贷”，是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为。其应具有以下三个特征：（1）债权、债务主体同一，不发生变化；（2）债权人，债务人具有以新贷款偿还旧贷款的共同意思表示；（3）新的债权、债务关系消灭旧的债权、债务关系。[详见最高人民法院《司法观点集成》一书379页]。

同时该书第376页也强调了，在没有证据证明债权人、债务人具有以新贷款偿还旧贷款的共同意思表示的情况下，允许使用推定的方法。根据从司法实践中总结的经验，可以根据以下具体情况推定金融机构与借款人之间有以贷还贷的共同的意思表示：一、款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的；二、借款人短时间内归还贷款的（如上午贷出款项，下午即归还）；三、新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内归还旧贷款的。

综合本案情况，原债权人与债务人之间的行为明显属于串通骗取保证人提供担保，改变贷款用途，将贷出款项用于偿还旧贷款的以贷还贷行为。

（二）本案原告（保证人）不知道主合同当事人贷款的目的是为了以新贷还旧贷。

本案原告提供的《借款合同》上写明的贷款用途为“流动资金”，因而，保证人并不知道借款人永合向中行裕华分理处贷款，是为了偿还中行裕华分理处的旧贷款。最高人民法院《司法观点集成》一书多次详细论述双方的举证责任（如第1265页），即“保证人主张不知道主合同双方在搞以贷还贷的，应当举证。保证人的举证责任就是举主合同这个书证，因为主合同没有写明以贷还款，因而，保证人不知。如果金融机构或债务人主张保证人知道以贷还贷的情况并提供保证的，应当由金融机构或债务人举证。如果金融机构或债务人不能对自己的主张举证的，应当认定保证人不知主合同以贷还贷的事实”。

（三）根据《担保法》第三十条第一项及《最高院根据最高院关于适用担保法若干问题的解释》第39条（以下简称解释39条）规定本案原告不承担民事责任。

《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”；《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第39条规定： “主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”。

本案诉争的贷款是在原告不知道其用途为偿还旧贷款的情况下提供的担保，根据上述法律规定，担保人即本案原告不承担民事责任。

二、中国东方资产管理公司石家庄办事处（当时的债权人）在原告改制公告期间申报债权时，并没有申报该笔债权，依据法律规定原告不承担该笔债权的民事责任。

（一）原告在改制时，当时该笔债权的债权人未申报该债权。

2004年5月，当时案涉债权的债权人为中国东方资产管理公司石家庄办事处（以下简称东方资产公司），在原告改制公告期内，债权人中国东方资产管理公司石家庄办事处在《企业改制申报金融债务及落实情况证明函》中，只申报了另一笔93.61万美元的债权，没有申报案涉债权。

另，原告的改制工作是在市政府主持下进行的，尽管当时原告在改制时已经披露了该笔债务，但是市国资委和其指定的会计师事务所均认为作为债权人的东方资产公司没有申报案涉债权，买受人不需要承担责任，故在河北华诚会计师事务所有限公司2005年5月8日出具的《资产评估报告书》书中评估原告的负债时，明确没有将该笔金融债务列入改制企业的负债。

（二）根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第28条规定，本案原告不承担民事责任。

《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十八条：“出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知了债权人。企业售出后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人”。据此原告依法也不承担民事责任。

另本案担保贷款到期半年后，永合又以自有设备为该笔贷款向中行裕华分办理抵押担保，这一行为极不合常规（一般在贷款前做抵押）。但这又恰恰证明了原债权人（中行裕华分）已经很清楚地意识到该笔贷款被用于偿还旧贷款后，原告的保证责任依法将被免除。故而才另行要求永合用其自有设备再次进行抵押担保，也就是说原债权人对该笔“以贷还贷”的贷款担保人不承担责任是明知的。

三、为了维护原告的合法权益，请法院尽快确认原告不承担该笔债权的民事责任。

1、包括被告在内的债权人，已经多次起诉原告，致使原告被迫多次应诉，给原告带来了不应有的负担。

2、此贷款已经过多次转让，如不尽早确认原告不承担该笔债权的民事责任，此债权还会不停的进行转让，而这种转让，不仅对原告不利，且对将来的受让人更为不利，这种交易本身就是一种欺诈行为，严重影响交易安全。

综上所述，原告是在不知道该笔借款，是为了用于偿还旧贷款的情况下，所提供的担保，因此，根据法律规定，原告不应当承担该笔债权的民事责任；另外，该笔债权的债权人，在原告改制时未申报该笔债权，原企业管理人也没有将原告该笔担保债务列入改制企业的负债，故根据法律规定以及最高人民法院的司法解释，原告也不应当承担民事责任。

综上所述，恳请法院依法确认原告不承担民事责任。以上代理意见请法庭参考并望采纳，谢谢！

 河北太平洋世纪律师事务所   

                          代理人：裴金霞

                                二〇一〇年十一月九日