建筑工程案代理词

代 理 词

审判长、审判员：

河北太平洋世纪律师事务所接受本案原告王东清的委托，指派我作为代理人参与本案二审开庭审理，现发表如下代理意见，望合议庭考虑并采纳。

一、一审判决认定事实清楚。

2007年9月12日，被上诉人曲阳县中天建筑劳务有限公司（以下简称曲阳中天）与被上诉人王东清签订了装修劳务分包协议，被上诉人按质按量的完成了施工内容，该工程总面积11504.3平方米，合同约定的单价是75元/平方米，所以该工程总价款862800元，现尚欠172800元整，一审开庭时被上诉人曲阳中天认可工程款的计算方法，只是提出需要扣除一部分费用，但其未向法庭提交任何应当扣减被上诉人王东清劳务费的证据。所以一审在认定事实清楚、正确。

二、一审判决适用法律正确，上诉人中建二局和上诉人中建嘉业的上诉理由不能成立。

从庭审可知，本案中被上诉人石家庄国大集团房地产开发有限公司（以下简称国大集团）与中国建筑第二工程局（以下简称中建二局）签订了建设工程施工合同，由中建军二局对国大集团开发的15、16号楼进行施工，而中建军二局在与国大集团签订合同后未进行任何施工，而将包括主体工程在内的全部工程内容非法转包给北京中建嘉业建筑工程有限公司（以下简称中建嘉业），中建嘉业亦未进行任何施工，又把全部工程内容非法转包给了曲阳中天，曲阳中天又将该工程内容转给被上诉人王东清。

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（以下简称办法）第五条：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。

本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。

本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。”

可见，劳务作业分包是建筑合同的一种，理应适用《解释》的有关规定。

建设工程施工合同属于承揽合同，《合同法》第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。法律规定表明，建设工程施工合同是特殊的承揽合同，承包合同作为复合合同是由多个合同组成的，按照合同履行阶段划分为总承包合同、专业技术分包合同、劳务作业分包合同、转包合同、违法分包合同等。

劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，因此，总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。

劳务分包合同从性质上说属于建设施工合同，其既不是劳动合同，也不是在发包人与承包人之间劳务关系的合同，更不是企业或者单位内部的劳务合同。劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，在一个工程建设项目中，必然要有建设工程施工合同，但不一定同时还有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。然而只有产生了建设工程施工合同后，才会有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。（以上均引自最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用一书）

因此，应当将劳务分包合同理解为建设工程施工合同的一部分，没有建设工程施工合同就没有劳务分包合同的存在。所以本案理应适用建筑工程的有关法律、法规及司法解释的规定。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予驳回上诉，维持原判。以上代理意见望合议庭采纳。

                                   代理人：

2009年8月2日

附法律依据：

房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法

第五条　房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。

本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。

本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》

第一条                    建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合

同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四条                  承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的

实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

   第七条     具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

第二十六条    实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
     实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《建设工程质量管理条例》

第七十八条规定：本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

   建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确的规定。其中劳务作业分包包括如下十三种：即（1）木工作业、（2）砌筑作业、（3）抹灰作业、（4）石制作、（5）油漆作业、（6）钢筋作业、（7）混凝土作业、（8）脚手架作业、（9）模板作业、（10）焊接作业、（11）水暖电安装作业、（12）钣金作业、（13）架线作业。

〈〈中华人民共和国建筑法〉〉第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。