劳动工伤法律期刊（第一期）

本期主题： 熟记工伤索赔要点

促进劳动关系和谐稳定

☆前言：工伤了，请及时维权。根据国际劳工大会历年来通过的有关公约，工伤是指“由于工作直接或间接引起的事故”。最初这个范围不包括职业病，随着时间的推移，各国逐渐开始将职业病也纳入工伤范畴，并以国际公约的形式确定了现在的工伤概念。

据不完全统计，在世界范围内，每年约有2.5亿次以上的工伤事故，有1.6亿多工人因作业场所危害而患病，其中约有1200万工人死于工伤。因此，工伤不仅是一个劳动生产问题，更是一个社会问题。故，世界各国都以法律法规等不同形式规定了由雇主承担工伤事故伤害所造成的风险与责任，以保障劳动者生产能力的维持与恢复。

辽宁圣邦律师事务所认为，现实中，劳动者遭遇工伤事故后，存在两大难题：（1）不知道如何维权？一些劳动者知识水平低，特别是一些到城里打工的偏远省份和偏僻山村的农民工，对自己享有的工伤权益了解不多、掌握不透或者无暇顾及，从而，不能够及时、有效地维护自己的合法权益，自己长时间地忍受着病痛的折磨。（2）维权太难。我们都知道，在劳动关系中，用人单位无疑处于强势地位，而劳动者则属于弱势群体。由于法律法规的不健全、企业对法律和劳动者权益的漠视，更由于一些行政机关执法不严、力度不够等诸多因素，工伤职工的维权之路就变得艰难而漫长。CCTV12频道曾经播出的12岁少年邓有念推着因工伤而瘫痪的父亲徒步千里维权的故事催人泪下、感人肺腑、令人心酸、促人深思。其父邓学如家住湖北省枣阳市王城镇一农村，却在山西高平程家沟煤矿打工时被砸断腰椎，导致高位瘫痪，无人管护。其从2002年3月发生工伤，一直到2006年11月才拿到部分赔偿，长达近5年时间，维权时间不可谓不长！从湖北枣阳到山西高平再到山西晋城，最后到山西太原，翻山越岭逾数千里之遥，维权之路不可谓不难啊！

为帮助广大劳动者及时、快速维权，我所总结、归纳了以下工伤索赔简明内容，易懂易记：

□是否工伤看“三工”。

（1）工作时间；(2) 工作场所；(3) 因工作原因。这“三工”（或称“三大法律要件”）必须同时具备。但工作时间与工作场所因单位的安排可以延伸、拓展，并不一定局限于本职工作范围内。

□视同工伤“三情形”。

1、在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的。2、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的。3、职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

特别说明：这三种情形的主要特征是职工受伤不具备“工作原因”这一要件，只是因为与单位、工作原因具有一定的特殊联系，才“视同”工伤，将其纳入工伤保险范畴。

以上“三种情形”，第一情形较多一些。

□工伤索赔“三步走”。

第一步、证明与用人单位存在劳动关系。无书面劳动合同时，劳动者可提供工作服、工资条、用餐卡、保险卡、工号牌、其他劳动者的证言等证据。切忌：与用人单位无劳动关系，不能走工伤索赔途径。第二步、进行工伤认定。用人单位应当在30日内向劳动和社会保障局提出工伤认定申请。如果用人单位未按此规定提出工伤认定申请，工伤职工或者其直系亲属可以在工伤事故发生或者被诊断为职业病1年内，向劳动和社会保障局提出工伤认定申请。第三步、进行劳动能力鉴定。职工被认定为工伤后，可以向劳动鉴定委员会提出劳动能力伤残鉴定，由劳动鉴定委员会对职工伤残等级做出鉴定。

□工伤致残可以获得哪些赔偿？

1、医疗待遇：医疗费、康复性治疗费、辅助器具费；2、伤残待遇：一次性伤残补助金、伤残津贴、护理费。3、工亡待遇：一次性工亡补助金、丧葬费、供养亲属抚恤金。4、停工待遇：停工留薪期内的工资福利及护理费。5、解除、终止劳动关系待遇：可获得一次性工伤医疗补助金、 一次性伤残就业补助金。6、其他待遇：住院伙食补助费、交通费等。

□劳动关系结束后，才发现受伤害，能否进行工伤认定？

只要能够证明所受伤害是劳动关系存续期间导致的，即使劳动关系已经结束，仍然能够进行工伤认定。换言之，工伤认定是以发生工伤事故时存在劳动关系（包括事实劳动关系）为前提的。劳动者现时是否仍然与单位存在劳动关系（或事实劳动关系）已不重要，对工伤认定并无影响。

□职工因违章操作而负伤，能否认定为工伤？

工伤赔偿适用“无过错责任”归责原则，这是世界通行做法，更是有利于弱势群体的赔偿原则。现实中，职工因不慎违反操作规程而发生工伤，用人单位同样要承担工伤赔偿义务。

□事业单位人员工作中受伤，是否可以认定为工伤？

    只要符合工伤认定条件，完全可以认定为工伤。依据是《劳动和社会保障部、人事部、民政部、财政部关于事业单位、民间非营利组织工作人员工伤有关问题的通知》（劳社部发[2005]36号）第1条。该条规定：事业单位、民间非营利组织工作人员遭受事故伤害或者患职业病的，其工伤范围、工伤认定、劳动能力鉴定、待遇标准等按照《工伤保险条例》的有关规定执行。

     □认定工伤时效已过，该怎么办？

     在工伤事故发生后的1年内，劳动者必须提出工伤认定申请。超过1年则劳动保障部门不予受理。在工伤事故发生1年后，若工伤认定时限已过，还可以考虑提起民事侵权诉讼，请求人身损害赔偿。但是，请求人身损害赔偿也有诉讼时效的限制，一般是事故发生之日起1年内（见《民法通则》第136条）。这一特殊诉讼时效是可以中止、中断的。

□工伤与第三人侵权竞合，获赔会更多吗？

对。既可以获得人身损害赔偿，同时仍有权以工伤事故为由请求用人单位给予相应的工伤待遇。用人单位不能以该职工已获得人身损害赔偿为由拒绝承担法定的工伤保险义务。

□不能认定为工伤的三种行为：

1、因犯罪或者违反治安管理伤亡的；2、醉酒（注意：饮酒不等于醉酒）导致伤亡的；3、自残或者自杀的。

□停工留薪期的三个问题：

1、期限：一般不超过12个月；2、待遇：停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；3、护理：生活不能自理需要护理的，由所在单位负责支付护理费或派人护理。

□发生事故后，单位拒付医疗费，怎么办？

1、可以先想办法自己垫付或者向亲属借钱等方式垫付医疗费，不能耽搁治疗；2、然后可委托律师通过工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁等法律程序要求用人单位依法支付相关的待遇；3、也可以在进行上述处理的同时，请求劳动仲裁先行裁决医疗费。

□劳动能力鉴定，三问三答。

问：什么是劳动能力？

 答：是指人工作能力的总和。是人在一定时间内能够维持和完成一定作业强度或工作任务的能力。例如，某女工1小时内能用机器编织5件毛衣，这就是她的劳动能力。她一旦遭遇工伤，劳动能力就会降低或丧失。

问：什么是劳动能力鉴定？

答：是指运用医学技术的方法、手段，依据国家规定的鉴定标准，对因工或非因工负伤以及患病的劳动者的伤、病、残程度及其劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度等进行诊断、鉴定、确认的过程。

问：劳动能力鉴定可以鉴定哪些项目？

答：当工伤职工伤情稳定时，劳动能力鉴定可以对工伤职工的伤残现状做出鉴定结论，如停工留薪期是否已满、是否符合工伤康复条件、劳动能力障碍程度、生活自理障碍程度、医疗依赖程度的鉴定以及是否属于旧工伤复发的鉴定。

□发生工伤后，何时可以请律师？

鉴于工伤索赔全过程的复杂性和多变性，建议受害人及家属尽早聘请有经验、素质高的专业律师介入为好。

☆结语：认真对待权利。美国当代著名法理学家罗纳德.德沃金有一句至理名言——“认真对待权利”。在此，我只想给所有的工伤职工一句忠告，法律赋予你的权利，你不会用、你不去用，就得不到法律的救济和保护。无救济则无权利。作为常年“为弱者权利鼓与呼”而始终奔波在维权路上的圣邦律师事务所，我们建议劳动者一定要举起法律的“大棒”，随时捍卫自己的权利、人格和尊严，既要象“秋菊打官司”那样执着和坚定，更要象12岁少年为父千里维权那样勇敢和刚毅。