厨师“炒”了学校，一审获赔近九万

厨师“炒”了学校，一审获赔近九万

一提起厨师，人们自然会与饭店和酒楼联系在一起。今天我们这篇文章报道的厨师却是一所规模较大学校的食堂厨师，这6名厨师与他们的“东家”打了一场劳动官司，讨要加班费和经济补偿金。2009年4月9日，开发区法院对此案作出一审判决，判令大连枫叶国际学校给付6人加班费、经济补偿金等共计8.9万余元。

不给加班费、不给缴保险，“炒”“你”没商量

姜清山等6人都是大连金石滩国家旅游度假区一所国际学校的厨师，在该校高中部第一、第四食堂工作，分别从2001年、2004年、2005年入职工作，从事切配工、拉面师、糕点师、面点师、麻辣烫等不同厨种和岗位。6人中有5人从2008年起签订了书面劳动合同，合同期限至2009年12月31日，并约定“乙方（劳动者）报酬按其岗位分工确定，其基础工资不低于人民币700元／月。在聘用期间，因乙方职务或工作变化，由甲方与乙方协商变更本合同报酬内容。”合同中没有关于缴纳社会保险费的条款。该5份合同在大连经济技术开发区人力资源开发服务中心进行了劳动就业备案登记。由于这6名厨师从入职那天起被学校安排高强度加班，每天从早晨6点半一直忙到晚上7点40分、中午有1小时的休息时间，2007年11月下旬以后每6天值一个夜餐、周末是隔一个礼拜休一天，法定节假日由于有很多学生都不回家（住校制），这6人也要加班。而该校从未支付过加班费。6人曾多次要求发放，但校方始终置之不理。2008年1月1日我国《劳动合同法》的颁行，进一步唤醒了6名劳动者的维权意识，他们决心打一场官司。2008年10月5日他们一起找到辽宁大东律师事务所张荣君律师。张律师听后，建议他们找学校协商解决。得知6人已与学校协商过，无任何结果。且6人态度坚决，也不想干了。根据学校拖欠他们加班工资及未给缴保险的实际情况，张律师代理6人于2008年10月15日向该校发出了6份《解除劳动合同通知书》，在通知书寄达的10月16日，6人找到食堂领导说明了情况，并将工作服等予以交还。当日6人即不再上班。随后，6人委托张荣君律师将大连枫叶国际学校分别告上了仲裁庭和法庭。

高强度超时工作，能否得到加班费？

枫叶学校在庭审中出示了《工资发放记录表》，辩称，虽然6人每月实际得到的工资1600元、1700元、1800元写的是“基本工资”，但这远远超过《劳动合同》中约定的每月700元工资的标准，这其中就包含了6人的加班工资。张荣君律师指出。①合同中约定的是“不低于700元”，并不等于就是700元，完全可以理解为“高于700元”。“不低于700元”和“就是700元”完全是两个含义。②根据开发区的劳动力就业市场现状，厨师的工资水平如果是700元，这么低的价格是招不到人的，学校的说法不具有合理性。③学校方出示的《工资表》中明明写的是“基本工资”，应当理解为法定的“计时工资”。根据国家统计局关于工资总额的规定，加班工资作为工资总额的一个重要组成部分，应该在该校的“工资构成”中单独体现出来，但其并未体现。④如果说700元是6人的基本工资，另外的金额是其加班工资的话，那这些加班工资是怎么计算出来的？加了多少天班？是哪一种加班（平时加班、休息日加班、节假日加班）？计算基数是多少？学校方均未作出合理的解释和说明。所以，学校的说法在法律上是站不住的。仲裁庭和法庭采纳了张荣君律师的代理意见，认定，学校提出6人领取的工资里已包含加班工资的主张与其制作的工资表明细不符，又无其他证据证明已发放加班工资，其主张不予支持。

“自愿同意不缴保险”的声明，是否有效？

庭审中，关于未给6人缴保险问题。枫叶学校辩称，6人均向学校出具了“我自愿同意不缴保险，责任自负”的字据，所以校方没有任何过错，不应承担任何责任。张荣君律师指出，《劳动法》第72条明确要求“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。同时《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险登记管理办法》、《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》等法规均要求“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费”。社会保险是一种由法律规定的强制保险。6名员工即使写了“自愿同意不缴保险”的字据，这违反了法律、法规的强制性规定，是无效行为，不能以此免除单位为6人缴纳社会保险的法定义务，学校的行为不具有合法性。仲裁庭和法庭采纳了张荣君律师的代理意见，认为，学校以6名员工自愿放弃缴纳保险为由而没有承担其缴纳社会保险义务违反了国家强制性规定，其行为本委不予支持。

2008年11月28日、12月29日，我市某区劳动争议仲裁委员会分别下达了裁决书，裁决学校给付6人加班工资等合计7万（70194元）余元。劳动者中有4人对裁决不服，起诉至开发区法院。学校对裁决均不服，也起诉至法院。开发区法院经开庭审理后，于2009年4月9日作出判决，在仲裁委裁决的基础上，将学校支付给6人的加班工资等数额增加到近9万元（89599元），驳回了学校的诉讼请求。

律师说法：应纠正厨师不存在加班的偏见

针对此案，张荣君律师说，社会上有一种偏见，认为不应给付厨师加班费，这是不对的。对大多数饭店、酒楼的厨师来说，由于不开早餐，不必提前备菜，所以上午的一大块时间（包括午餐后的一段时间），厨师可能没有提供劳动，如果其每天的工作时间不超过法定的8小时，则其不存在加班问题。但其有可能存在休息日（未安排补休）、法定节假日加班的情况。本案中的6名厨师就不一样了，他们是在住校制的、较大规模的学校食堂工作，一日三餐都齐全，所以事实上延长了厨师的工作时间，存在着高强度加班，学校如果不支付加班费，不仅违法，而且有失公平。

同时，本案中6名厨师分别向仲裁庭和法庭提供了该学校打印的《夜餐值班人员注意事项》、《××学校食堂夜班安排》、《一楼周末值班表》等相关证据，最终才获得了法律的一定保护。张律师指出，由于对员工的考勤记录都保存在单位手中，尽管法律规定了这方面举证责任的倒置，但用人单位往往想出种种办法来规避自己的举证责任（包括造假），导致员工加班无证据、有理输官司的现象，给庭审调查带来困难。所以，在大量的关于讨要加班费的劳动案件中，最难的、也是最重要的就是证据问题。如果不能提供非常有力的证据加以证明，或提供的证据有瑕疵、证明力较低的话，仲裁机构和法院认定加班的难度就非常大。

再有，谁解除谁、谁辞谁，也很重要。在单位存在违反《劳动合同法》第38条的前提下，劳动者完全可以依法解除与单位的劳动合同。这是一种比较稳妥的维权途径，劳动者不仅获得了主动权，还固定了解除的证据，并可以依法得到相应的经济补偿金。