建筑房产法律期刊（第一期）

建筑房产法律期刊（第一期）

本期专题：就建筑施工方面的几个法律问题予以解答。

□当事人对工程质量鉴定结论不服，也未提出鉴定程序严重违法等相关的证据，请求重新进行鉴定的应否准许？

【解答】应予准许。这是由建筑工程质量检测的专业性和行业管理的特殊性所决定的。出于对科学和当事人负责的态度，国家允许不服工程质量鉴定结论的当事人通过申请重新鉴定来实施救济。至于其申请重新进行鉴定的理由以及根据，是否符合《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的规定，在所不问。

             □工程项目中标后，一方拒绝签订施工合同，应承担什么责任？

【解答】这个问题在理论界和审判实务中都有争议。一种观点认为，工程建设项目在招投标过程中，招标公告是要约邀请，投标是要约，中标是承诺。根据法律的规定，中标后一定要签订合同的，合同的成立时间一定是合同书上签字的时间。中标以后，双方当事人都负有缔约义务。如果一方拒绝签订合同，违背了诚信的原则，应当承担缔约过失责任。另一种观点认为，《招标投标法》第45条、46条明确规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。据此，工程中标后，即使招标人与中标人未另行订立书面合同，由于双方所持有的招标文件和投标文件本身就是有形的表现工程施工合同主要内容的载体，故应有拒签合同一方向另一方承担违约责任。对此，我个人认为，从建设工程项目的特殊性和招标投标制度的严肃性出发，应当由拒签合同一方承担违约责任，不仅要赔偿对方因此遭到的直接损失，还应按照《合同法》第113条的规定，赔偿对方因此遭受的可得利益损失。

□承包人向法院起诉要求发包人支付拖欠的工程款，而发包人认为该工程质量有问题，是应当反诉，还是抗辩？

【解答】（1）首先要区分什么是抗辩？什么是反诉？抗辩权是法律明确规定的对抗或否认对方请求权的权利，在诉讼中体现为反驳。抗辩权是请求权的孪生姐妹，请求权存在、抗辩权存在，无请求权即无抗辩权。反诉主要是指为了抵消或吞并对方本诉的诉讼请求而提起的诉。反诉与本诉之间必须有牵连关系，必须在本诉进行中提出，必须向受理本诉的法院提出，等等。（2）在建设工程施工合同纠纷中，特别是工程款结算纠纷中，承包人要求发包人支付拖欠的工程款并承担违约责任，发包人往往以质量问题为由予以抗辩。这个时候，发包人到底是直接抗辩呢，还是当庭提出反诉呢？这涉及到是否交纳反诉费的问题。我认为：发包人确有证据证明该工程有质量问题，应当及时提出反诉而不是抗辩；如果该工程已经交付给发包人使用，交付时又未对质量问题提出异议或约定的，最好不提出反诉。

□建设工程施工合同中约定的工期是否包括法定节假日？

【解答】我们知道，建设工程施工中的工期一律以日历天数为计算单位。当双方在《建设工程施工合同》的专用条款中对此无特殊约定时，应当按照通用条款来理解，即应按总日历天数（当然包括法定节假日）来计算承包的天数即工期。在实际施工中，如果因不可抗拒的自然灾害（如非典等）造成工程停工，经当地建设主管部门核准，可按实际停工和处理的天数顺延工期；如果是因重大设计变更或建设（发包）单位签证后，可按实际停工天数顺延工期。

□监理工程师的口头指令能否视作施工合同文件的组成部分？【解答】这是一个很简单的问题。在工程项目实际施工过程中，有时甲方委托的监理人员会根据工程建设的实际情况，对承包方发布一些口头的命令，对此，承包人是无权拒绝的。但是，承包人在执行了监理师的指令之后，必须及时的要求监理师在《工程量签证单》上签字，把其口头指令部分的工程量固定下来，以免在将来工程款结算时出现纠纷。否则，在无相关证据证明的情况下，监理师的口头指示无法成为施工合同文件的组成部分。在双方对此发生争议后，这一工程量将无法得到确认。承包人就吃亏了。