一起居间合同纠纷案代理词

代 理 词

审判长、审判员：

根据法律的相关规定，我们发表代理意见如下： 

一、本案二被告应当承担连带赔偿责任。

根据最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。故，本案二被告应承担连带赔偿责任。

二、本案二被告应当赔偿原告的全部经济损失。

二被告作为个体经营性组织，负有就有关订立合同的事项向原告忠实报告的义务，而被告未尽到对所派司机的严格审查义务，向原告提供了虚假情况，给原告造成了巨大的损失，按照《合同法》第425条的规定，被告“不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”此外，根据《合同法》第311条之规定，被告也应当承担损害赔偿责任。

三、原、被告双方签订的《延边公路万达货运合同书》中的“免责条款”无效。

本案中的《货运合同书》系被告方单方提供的格式合同，根据《合同法》第40条的规定，提供格式条款一方免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。被告仍应承担赔偿责任。

四、被告辩称诉争标的物已到报废期，不能成立。

不成立的原因有二：（1）被告未举出充分证据证明诉争货物已到报废期，按照最高人民法院《民事诉讼证据规则》相关规定，应承担举证不能的责任；（2）退一步讲，即使已经到报废期，原告方亦可以根据《民法通则》和《物权法》的相关规定，向被告行使返还原物请求权，请求被告返还50大铲车。现在被告方无法返还，还是要承担损害赔偿责任。

五、本案不应该中止审理。

公安机关记录在案的是被告谢福军丢失货物后报案的情况，并未启动刑事立案侦查程序（未发给报案人《受理刑事案件通知书》或《立案通知书》）。即使公安机关立案侦查，侦查的是另外一人（即所谓的司机赵哲）涉嫌经济诈骗犯罪行为，与本案无关。本案是被告未尽到法定注意义务造成原告损失、应否承担赔偿责任的民事案件，且本案的审理根本不需要依赖公安机关刑事程序终结为前提。两者之间根本不是同一法律事实和同一法律关系，不符合《民事诉讼法》第136条第五项之规定，故不应中止诉讼。即使以后追究犯罪嫌疑人的刑事责任，也完全不影响现在法庭对本案的审理。对此， 最高人民法院在1998年4月29日施行的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中对刑民交叉案件的审理作出了相应的规定。该《规定》确认了以下两原则：1、同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。2、人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。所以被告主张中止诉讼的理由不能成立，没有任何法律依据。

代理人：张荣君

二00八年一月二十日