版权的红旗能否插进资本的避风港？(刘春泉律师）

版权的红旗能否插进资本的避风港？

上市公司知识产权系列之十七

刘春泉 上海泛洋律师事务所律师

近期做电子商务的当当网，麦考林，做视频的优酷网，酷六网，土豆网等等，纷纷赴美上市或者紧锣密鼓筹划迈向资本市场的财富之门。版权人又一次宣布发起新一轮对搜索引擎“百度”的维权诉讼，这次的原告是盛大文学以及一些作家们。一方面是盛大文学负责人“祥林嫂”一般的逢人便痛斥百度纵容盗版之害“百度文库不死，中国原创文学必亡”，另一方面百度在经历了美国唱片业协会，美国电影协会以及众多版权人前赴后继的维权诉讼之后，不但没有丝毫撼动其中文搜索市场头把交椅的地位，其盈利、股价和市值十年来屡屡创新高，迄今仍是一只炙手可热的中国概念股。

界定网站是否侵权，简单点说，要看侵权行为是否向高高飘扬的红旗那么明显，这被学术界称为“红旗原则”，而网站总不能无限制承担责任，根据其是否尽到法律上的“合理谨慎”义务，法律给予其在一定条件下免责的保护，这被称为“避风港原则”。因近两年盛大与百度屡因版权而发生争执，故业界有“盛大的红旗”大战“百度的避风港”的说法。其实，若没有资本的背影，街头卖盗版光盘的亦不乏获刑入狱者，而有资本支持的企业被控涉嫌盗版的公司无论大小倒是个个都风光无限，很少听到哪个企业的高管因为侵害知识产权而被追究刑事责任。所以，红旗其实不是盛大的红旗，而是版权人的红旗，避风港也不仅仅是百度的避风港，而是资本的避风港。

    美国股市有句经典名言：任何公司都可以上市，但时间会证明一切。其实资本影响版权的实质并非晚近才开始，今年恰逢版权始祖英国安娜法诞生300周年，目前以英美为主导的这套脱胎于印刷业时代版权的游戏规则，也主要是当时强势的商业版权人影响国家公权力而逐步建立和完善的。总结中国互联网产业迄今为止的判例，也许大致可总结为，版权人的红旗能否插上资本的避风港，要看资本是否介入版权的经营而增加博弈的砝码！因为到目前为止中国互联网产业实际运行都是资本的逻辑而非法律逻辑。

    从互联网开始进入中国到目前为止，仍然是互联网创业和资本掘金的好时光。虽然中国近年来加强了互联网的立法和监管，互联网的造富神话也吸引了权贵与资本的结合及其对互联网的渗透。但是，总体来说，互联网创业仍然是在走“先污染，后治理“的老路。即看到美国有什么新的互联网商业模式，迅速复制到中国，不管三七二十一，先抢早，抢人气，抢流量，一两年左右，有一定的流量了就可以吸引风险投资，私募股权基金等资本进入，经过几轮融资，2-3年左右，发展到一定规模，也许盈利，也许有了盈利的趋势，总共5年左右，就可以去上市了。至于上市以后赚不赚钱，招股说明书等法律文件都已经写了，那是要你投资者自己判断和负责的事情。试想想看，中国互联网上市公司，从第一拨的三大门户，第二拨的盛大、腾讯、百度，第三拨阿里巴巴、巨人，第四拨目前的视频优酷及电子商务的当当和麦考林，走这条路的不少吧？当然，目前为止中国的上市公司大部分都是很优秀的。但这当中有没有一点偶然因素呢？当年三大门户上市之时，根本没有清晰的盈利模式，后来是短信（SP）业务救了他们。后面的网络游戏固然是“现金奶牛”，不过像九城那样丧失魔兽代理权之后失去九成收入也足以让投资者心跳！今天视频网站主要还是依赖广告作为收入来源，版权的成本，带宽的成本，目前似乎还不是视频网站成本和拟支出的重头戏，大家应该都还记得不久前美剧、电影等还是吸引公众上这些网站的重要原因，虽然在诉讼和上市合规的压力之下，盗版侵权现象大为减少，但靠版权粗放经营的原始积累版起来的流量和人气，乃至是业界排行地位，是不是在上市之后必然延续？这颇值得我们思考。虽然上市有了钱好办事，但请看看这些企业的财务报表，目前版权、带宽等成本究竟是不是视频网站的主要业务开支的重头戏？相对于日渐攀升的版权价格和这些上市企业宣称的海量视频内容，如果真要合法经营，那募集的资金是否够付版权费以及其他开支？收入的增长能不能超速于版权等费用的增长幅度而如期实现盈利？如果这个问题解决不好，真不知道这些网站未来靠什么维持其流量以及相应的广告价值？

在中国互联网市场，法律似乎从来都没有真正成为问题。目前，版权诉讼获得的赔偿基本已经不如劳动官司。劳动合同法生效之后，劳动者动辄获得数万乃至几十万的违法解除劳动的赔偿金，而电影、图片等侵权诉讼常常只能得到几万，几千甚至数百元的赔偿。所以笔者说目前互联网产业实际运行的是商业逻辑而非法律逻辑，可笑我和许多知识产权爱好者多年来研究知识产权的判例，常常被互相矛盾莫名其妙的判决搞得一头雾水，教授叹息课没法上，律师叫苦案子没法办。其实，只要看清了法律博弈不过是资本博弈的延续，还有什么法律观点是编造不出来呢？