法律人的思维方式2（陈瑞华）

现在我们讲第二个问题，罪刑均衡。这句话又叫罪刑相适应。同学们，大家都知道，罪刑均衡，罪刑相适应是刑法里非常重要的一个原则，也叫罪刑法定。有多大的罪，量多大的刑，要成正比。由此还可以推倒出很多原则，这个问题我就不多讲了，刑法老师讲得比较多。我想把问题深入一点，罪刑均衡来自何处？就来自于宪法。如果我们查一查德国基本法第十九条，你就发现有一个重要原则，宪法性原则，叫比例性原则。打开德国基本法第一章，德国基本法就是德国的宪法，它的第一章是公民的基本权利，跟中国宪法的第二章公民的权利和义务相对比的话，你会发现德国基本法里面没有公民的义务，它只有公民的权利。除此之外，把公民权利和中国宪法中的公民权利相对比的话，你会发现，区别不是太大，表述略有不同。你有公民权，他有公民权，你有救济权，他有救济权，你有受教育权，他有受教育权，表述不同罢了。最大的区别在哪里，就在下面这句话，规定在德国基本法第十九条，以上德国公民的基本权利如果要被国家公权力剥夺的话，要跟他的违法的程度所要实现的目标相适应，成正比。我们把这种原则叫成比例原则。这种在公法领域里的原则在司法领域里没有，像在民法，商法里面。成比例原则在公法里的地位，像在宪法，刑法，刑诉法，行政法中的地位可以跟民法中的诚实信用原则相匹配。有的学者将之称为帝王条款，公法领域里的帝王条款是成比例原则，又叫比例性原则。什么叫比例性原则？它是用来约束国家公权力的。国家公权力只要不侵犯个人权利，就可以。它是用来限制国家公权力的，它是用来限制国家公权力剥夺个人私权的。国家公权力和个人私权利如果并行不悖，没有交叉，没有剥夺，没关系。同学们学习法律要注意，只要国家公权力不侵犯人的权利，个人权利，它不受过多的限制。我们迄今为止对国家公权力的限制，它主要体现在限制剥夺公民权利方面。所以只要限制剥夺公民个人权利，都要有个成比例原则。
成比例原则有三个要素：第一个，叫合目的性原则，要合乎你这个原则想要达到的目标，你不能异化为别的目的。我举个例子：中国的逮捕，它的目的是什么？逮捕的目的就是惩罚。但在实践中，你发现没有，百分之九十五以上的嫌疑人，被告人都被逮捕，而且只要检察院宣布被逮捕，就意味着这个人将要被定罪量刑，这已经形成了惯例。我曾经在大学读本科的时候，后来实习是在公安局。后来我们看到一个现象，在北京郊区的一个公安局里，也就是检察院只要做出批准逮捕的决定，这个单位的有关领导就准备对这个人“双开”——开除党籍，开除行政职务。我们问他：“逮捕你就慌什么？”他说：“你不知道吗？只要逮捕就意味着定罪。”我说：“逮捕是强制措施，是为了保障刑事诉讼顺利进行，它怎么是惩罚的手段呢？”他说：“多年来给我们的惯例，逮捕以后必然定罪。”逮捕已经被异化为一种惩罚，又被称为刑罚的预演。这种做法我们通常把它称为什么？它违反了逮捕这个强制措施的本来目的。本来的目的是保障诉讼的顺利进行，防止逃跑，防止扰乱整个诉讼秩序，防止你伪造证据，毁灭证据，威胁，恐吓证人。但现在逮捕竟然变成了一种惩罚，这显然是不合目的。
第二，我们称它为——在两种不同的措施之间选择的原则——必要性原则，刑法中叫刑法谦抑性原则，在行政法中叫狭治原则，是国家公权力要狭治，在两种措施中要选择比较轻的那种，叫必要性原则。你比如说在逮捕和其他强制措施中，和取保候审之间，优先选择取保候审，而不要优先选择逮捕。这叫狭义的必要性原则，又叫狭治性原则。
第三个原则叫什么？叫狭义的相适应原则，又叫成比例原则，狭义的。广义的是第一个要素，狭义的是第三个要素。也就是一个人，国家权力对他剥夺的程度，要跟他涉嫌违法犯罪的程度成正比，相适应。如果你犯罪越轻，惩罚越重，犯罪越重，惩罚越轻，这叫违反了比例性原则，不公正。我举个例子，就是最近，全国各地法学界讨论两个案子。一个是在去年，山东济南中级人民法院判了一个副部级干部，那就是前任安徽省副省长王怀忠案件，王怀忠被指控犯有受贿罪，受贿的数量多达530万，他受贿了530万人民币，最后被判处死刑立即执行，最高人民法院复核批准。今年，北京又宣判了一个案件，那就是北京市交通局副局长，北京五环路的总指挥，毕玉玺案件。毕玉玺受贿一千零十万，快接近王怀忠受贿额的两倍，但是给他判了死刑，缓期两年执行。现在大家注意，如果看一看最近的报道，会看到媒体上在评论，说这种判决不公平，罪刑不相适应啊。那边五百三十万就判死刑，这边一千零十万你竟然判死缓。那王怀忠应该后悔了，早知道多受贿一点，如果受贿两千万是不是要判死缓呢？这显然不公平，违反比例性原则。如果想仔细追究起来，看济南中院的判决书怎么说，我念给大家听，中院的判决书上有三句话，判决书这样说道：“在法庭审判过程中，被告人王怀忠拒不认罪，无理狡辩，态度极其不好，依法应予严惩，本院判处被告死刑，立即执行。”同学们学了法律，就发现这份判决书有问题。这是我们北大今年硕士生入学的考试题，出这个案例，请大家分析一下这个问题。表面上，你要是定力不够，一看这个判决，想：对啊，法庭上负隅顽抗，无理狡辩，那还不应该重判。你看毕玉玺案件怎么判？被告人毕玉玺在法庭审判中，认罪态度极好，所有赃款都予以归还，还揭发检举了其他被告人，因此依法应当从轻判决，判处死缓。这就是鲜明的写照。可以看出，我们现在的有些判决书，连我们法律人基本的法律思维方式都没有。王怀忠不是就不是在他胆敢行使辩护权（台下笑），他行使辩护权导致了杀身之祸，他应该学习毕玉玺，放弃辩护权。国家给你这个权利，推却说：“不要不要不要。”在法律学中有一个观点，一个人行使权利，绝对不能对他惩罚。你不能惩罚一个行使权利的人，否则谁敢行使权利？！就好象一个人有精神病一样，一手拎萝卜，一手拎大棒。请你吃萝卜，你敢吃？敢吃我就打你。（台下大笑）这样一种自相矛盾的思维方式，这是法律人的思维方式吗？你仔细研究这份判决书，看它判死刑的根在哪里？根就在辩，你胆敢辩护？！但是宪法和刑诉法都规定，辩护是权利啊，我行使权利就受到惩罚，那么谁还敢行使权利啊？所以大家看一看，这个不光是违反了比例性原则。我上个月给最高法院讲课，五百多名法官在下面听。我讲一个观点，如果毕玉玺，受贿一千零十万竟然不判死刑立即执行——当然我跟毕玉玺没愁没恨，我只是说一个现象——那么明天就出现一个现象，一个人贪污了八个亿，这已经是天文数字了，他也退赃，也不辩护，是不是也不判死刑，立即执行？中国判这种贪污，受贿，这种官员案件，贪污受贿这种案件是老百姓最痛恨的。“不患寡而患不均”，这是中国历代农民起义的一个口号。有人说，死刑要废除，哪怕最后一个死刑也要给贪官。即使把杀人犯的死刑给废除了，老百姓接受不了贪官的死刑要废除，老百姓对贪官深恶痛绝。那我现在贪污八个亿你都不判死刑，就是因为我认罪态度好，贪污五百万就判死刑，他贪污一千多万，乃至八个亿就判死刑，仅仅因为认罪态度好，放弃了辩护权，这种导向有错误。
所以大家注意，比例性原则不光体现在刑法里，它也体现在，刚才说过，行政法领域和强制措施中。在行政法领域中也有个比例性原则，行政处罚的幅度要跟它的违法情况成正比，相适应。刑事强制措施中的羁押，逮捕，拘留，要跟他个人犯罪的严重程度成正比。一个人被判了一年，可能被关了八年，我们在实践中发现，这个人最多判三年，被关了五年，那两年怎么办？国家赔偿。所以，成比例原则是学习法律的人在法律学习的过程中，要掌握的横贯宪法，刑法，刑诉法，行政法的一个基本原则。这是给大家讲的第二点，实体法中给大家讲了两个原则，一个叫法定原则，同刑法中的罪刑法定相比，一个又讲了成比例原则。这些问题啊，大家注意，你把刑法的东西都忘光了，不要忘记这两个贯穿于整个法治领域的重要原则。
下面我讲的是第二个领域，证据领域。在证据这个领域中，法律人的思维方式和普通人的思维方式发生的冲突最为激烈。有很多这样的现象，老百姓不理解。比如说，一个案件，为什么要排除非法证据？我们学了刑诉法和证据法可能开始慢慢理解了，原先可能不能理解。我们有一个规则叫排除规则，不是因为这个证据不具有可采纳性，不是一这个证据不具有证明力，而是因为这个证据取证手段违法。取证手段违法，我就要排除。换句话说，法律不把这个证据作为证据，理由不是因为这个证据是假的，不相关的。理由是什么？取证手段违法。我举个例子，这个案子发生在辽宁。2001年辽宁省高院审判李俊岩案件。李俊岩是涉嫌被指控犯有黑社会，组织黑社会性质的犯罪。一审判处死刑立即执行。他的辩护律师在法庭上提出他受到了刑讯逼供。理由是什么，证据是什么呢？就是在整个案卷笔录中有一份公安人员的讯问笔录。这份讯问笔录是李俊岩做有罪供述的一份讯问笔录。上面记载着某年某月某日，讯问人是公安局刑警队的李某某，范某某两人，两名侦查员。一般来说啊，这个公安局的讯问笔录有一条叫讯问开始时间和讯问结束时间。大家清楚地看到讯问开始的时间是2000年7月8日晚6点开始讯问，讯问结束时间是同年7月11日凌晨5点（台下笑）讯问接近七十多小时，这太明目张胆了。而且有证据显示在这七十多个小时的时间里，讯问人在讯问过程中，不让他睡觉，不让他吃饭，不让他喝水，甚至不让他上厕所，剥夺了他的一切自由，导致嫌疑人在痛苦难耐的情况下，供述了犯罪事实。就凭这一点足以证明刑讯逼供的发生。最后辽宁高院在二审开庭的时候，公诉人说，尽管有这种情况发生，但证据是可靠的，能够使用，辩护人认为，证据可靠不可靠跟案件讨论的问题无关。不管这个证据能不能用，作为定案根据，取证手段严重违法，违反了严禁刑讯逼供这条基本的法律准则。法庭应当排除非法证据。最后法院判决李俊岩这份证据不具有证明效力，排除非法证据，不作为定案根据。你看，这就是法律人的思维方式啊，辩护人有这种法律人的思维方式，公诉人就没有这种法律人的思维方式。各从其主，各有自己的利益。当初到法院立案，你摇身一变成了公诉人，他摇身一变成了辩护人，另外一个，又摇身一变成了法官（台下笑）。如果法官没有法律人的思维方式，他能听从辩护人的辩护意见吗？这个案件能判成这样吗？一个很重要的原因就是关键证据被排除了。当然，这个判决结果，这里不做评述。
我说这些话是为了说明，在证据领域中，有大量的法律人的思维方式。我们学法律，如果这些东西学不来，或者说掌握不牢，将来不管做律师，做法官，做检察官，做侦查人员，可能都要出问题。在证据领域内的法律人的思维方式有几点：
第一点，我讲一句格言，“没有证据，就没有裁判”，这就叫证据裁判主义。什么叫证据裁判主义？没有证据，就没有裁判。同学们学习法律都知道，一个重要的原则，从宪法和三大诉讼法中都可以知道，以事实为依据，以法律为准绳。我们可以把它背得朗朗上口。我当时学这个原则的时候，我也是深信其义，但是我现在我迷惑了，我为什么迷惑，我可以反问一个问题：什么叫以事实为根据？案件尚在办理之中，事实尚待查清，哪来的以事实为根据？以事实为根据，以法律为准绳，只有在法院判决的那一瞬间，才有它的价值。请问在整个诉讼过程中，事实没有查清，怎么办？案件事实不清怎么办？以什么事实为根据？原来我们发现，以事实为根据，以法律为准绳，不是一个简单的法律原则，是一个政治原则。中国在结束文化大革命以后，亟需构建一套法律制度，当时某位领导人提出了以事实为根据，以法律为准绳，这有它当时的社会背景。但是到了今天，以事实为根据，以法律为准绳，这句话深入人心以后，有它的片面之处。事实尚待查清，以什么事实为根据？事实不清，证据不足，没有事实，以什么为基础？于是我们必须引进第二个原则，叫证据裁判原则，又叫证据裁判主义。什么叫证据裁判主义和证据裁判原则呢？这就是古罗马提到的著名格言：“在法律上，凡是有证据证明的，视为存在；凡是没有证据加以证明的，视为不存在。”这里根本不存在客观制，经验制，不存在。这里只存在法律制。大家记住这几个概念，经验制、客观制和法律制。什么叫客观制和经验制，那是一种假设，任何案件的发生都可能给自然界和人类留下一定的痕迹和印象。痕迹代表实物证据，印象代表言辞证据。我们学证据法，证据可以分两中，实物证据，痕迹等等；另外一种，就是人的言辞证据，言辞表达了人的印象，记忆，用口头表达，叫言辞证据。一种叫实物证据，一种叫言辞证据。一个案件事实发生以后，给自然界带来了变化，带来了一定的痕迹，物品方面的变化，那就是实物证据。给人类造成的印象，带来的变化，形成了言辞证据。但是，这些证据不可能都被你搜集起来。
我举个例子，三年前，在南京发生了一个案件，一个人涉嫌盗窃。结果公安局审问后，这个人就承认了还有另外一件事。这件事是:有一年的夏天的晚上十一点半，在长江某段大堤前，他往江里推了一个人，而且把这个人边上的钱物都抢劫一空，周边没有人，没有言辞证据，而且，物证一个没有，导致一年多就没人报案, 南京城中没人发现尸体，没人报案。这个案件怎么办？尸体找不着，没有相应的证据，这个案件怎么办？只有被告人自己的供述。根据相应的法规，只有被告人供述，不能定案，这就是法律人的思维方式。那么，这个人的供述有没有可能是真的。现在看来，也不可能完全没有根据，他说的非常清楚，说得非常具体。但是，活不见人，死不见尸，没有人报案，也没有相关的证据，你这个案件怎么处理？最后南京市中级人民法院判决: 证据不足以证明，被告人不构成故意杀人。我们学法律的人对这个案件的判决能理解吗？这个案件表明，我们认定一个事实是否存在，关键要看证据。所以说，证据裁判原则有两个要求，第一, 认定任何事实，要看证据。除了证据，不要看别的。“没有证据加以支持，任何证据视为不存在。”这句话大家千万记住。第二个要求，证据定案，要达到一定的要求，像刚才这个案件，没有其他证据，只有被告人口供，是证据吗？但不够要求。也就是说，证据要达到一定的标准量，足以证明犯罪事实，否则，这个事实还是不能认定。
我再举个例子，前年，我给海淀区检察院作了一个案例讲座，他们给我看了几个案件。给我看的这几个案件中，有一个，这个案件比较特殊。之所以特殊，是因为发生在北大法学院的案件。这是一个发生在三个博士之间的案件。被告人是北大法学院刑法学博士，他被指控犯有雇凶杀人。被害人是北大法学院的博士后，（台下笑）另外一个当事人是被告人的妻子，政法大学学民法的。这个丈夫怀疑自己的妻子跟这个北大的博士后之间有不正当关系。他被指控雇了两名专门的杀手，有一天晚上打开这个博士后家的门，他（博士后）正在做饭。杀手进门以后，就拿出一把刀，连捅三刀，捅破了他的脾脏。博士后马上被人送到了急救中心，急救中心的鉴定是重伤，后来死亡，悲剧发生了。检察院以雇凶杀人罪起诉这个博士。一审法院发现，被告人始终都不承认这个罪名，他是学刑法的，曾经在重庆做律师，考上了北大的刑法博士。这时候有什么证据呢？案件发生后一个多月，他们躲在重庆郊外，谁给了他们躲避的钱呢？这个北大的博士。北大这个郭某某这个博士，给他们每人提供了一万现金，让他们藏在一个村庄里，给他们租了房子。也就是说，在案发后，郭某某，给两名凶手提供了钱财，并提供了藏身之所。现有证据证明，郭某某因为自己的妻子和这个被害人之间所谓的关系，扬言要报复，向别人转达过这个报复的意思。杀父之仇，夺妻之恨，他要报复。最后在法庭审理中，凡是犯罪构成要件中，没有证据证明的，都视为证据不足。这个案件能够证明他有作案动机，但就没有证据证明是他直接雇凶杀人。这几个凶手是谁雇来的？是另外一个人，那个人跑到美国去了（台下笑），再也抓不回来了。他给这几个凶手提供了每人两万元人民币，而且提供了被害人的照片、住处。那个人跟被告人的关系也说不清楚，跑到美国去了。中国与美国也没有什么引渡协议，罪犯都跑到美国去了。这个案件发生以后，雇凶在前，案发在后，有没有证据？看一看。现在的证据只能证明案发前和案发后。法庭上辩护人认为，证明雇凶杀人没有证据，一个证据都没有，连口供都没有。因此本案属于证据不足，要求判无罪。但是后来法院考虑到，你毕竟还是有为他人提供住处和钱款的行为，最后判处郭博士有期徒刑一年。检察院不干了，检察院提出抗诉，这个案件不能这么判。抗诉理由有一点，被害人在北京没有任何仇人，如果不是他干的，那是谁干的。（台下大笑）大家看第二点，还有第二点，从郭某某时候提供的藏身之处和赃款来看，如果不是他雇的，所有的这些行为得不到合理的解释。最后的结论是，根据我们多年的司法经验（台下笑），这个案件已经排除了其他人作案的可能。（台下大笑）非郭某某干的不可。这叫什么？这就不叫证据裁判主义，叫逐个推测主义。大家记住这样一句话，证据裁判主义绝对不是逐个推测主义，不能以推定为基础，应当以证据为基础，没有证据，就没有结论。我们在研究证据学，在学习证据法的时候，千万要记住这个黄金第一定律，叫证据裁判原则。认定任何事物都需要证据，没有证据，任何裁判都不存在。第二，认定任何事实要有足够的证据，证据要达到一定的证据量。
下面讲证据裁判原则的第二点，法律论证方式，我们叫推定原则。刚才讲，要有一个证据裁判原则。这里就有一个例外，叫推定的例外。我们不允许法官，检察官任意地猜测，但我们应当允许国家建立推定制度。推定，推论，决定，大家不要忘了，这具有专有性。这就是迷茫状的推定。推定的事实不是客观事实，是法律事实。国家为了保护特定的相对人的利益，推定一个事实的存在。在刑法里面，有两种推定，刚才讲民法里面有推定，我们刑法里面也有推定，有两种推定：
第一种推定，就是在贪污贿赂罪，刑法分则里的有一个推定的犯罪，叫巨额财产来源不明罪，同学们都学过。我想这个罪名非常重要，是反腐败的一个非常有力的手段。巨额财产来源不明罪，它的表述是什么？国家工作人员，收入和支出有重大差额，在说不清财产来源的情况下，一律以非法所得论。不要小看最后的那几个词，几句话“以非法所得论”。同学们，我们问一个问题，是不是非法所得，不一定，但它是以“非法所得论”。好了，很多人没学过刑法，不理解这一条款的规定。我是国家工作人员，家里有一百万的存款，我十年工作最多挣五十万，三十万，我还有五六十万的差额，但我凭什么要说清楚，你要定我的罪，你拿出证据来，证明我是贪污所得，受贿所得，你证明不了，就不能定，他们是这样理解的。你若没办法证明这是贪污所得，受贿所得，哪怕家里有一个亿的存款也是可以的。但是后来立法者发现不行。很多国家工作人员，他的收入和存款差额过大。比如说，在前几年曾经在云南昆明判处过一个烟草大王——储时健，红塔山案，红塔集团案。储时健，检察院在他家里搜出了价值五百六十万的巨额财产，说不清楚来源。他有一千多万，证明是贪污所得，受贿所得，但是还有五百六十万说不清楚，最后判了巨额财产来源不明罪。因为这个罪有可能冤枉无辜，怎么办？最后，你会看到刑法规定，再大的数额，最高的刑期才五年。这种罪就被称为兜底的犯罪，又被叫做严厉法网规范。国家没有办法证明你是受贿所得，贪污所得，挪用公款所得，但是我能证明你的巨额财产来源不明，你说不清楚，推定为犯罪。这个罪叫推定型犯罪。这是第一，叫巨额财产来源不明罪。
第二种，就是非法持有型犯罪。同学们都知道97年刑法，我们国家刑法修订了以后，增加了五种非法持有型犯罪。现在刑法学界把这种犯罪类型叫做持有型犯罪。犯罪情节有两种，一种叫作为，像杀人，抢劫；另一种是不作为，以不作为的方式导致了国家，个人财产的重大损失，像玩忽职守，就是不作为的犯罪。除此之外，刑法学家认为还有第三种不作为犯罪，持有型不作为犯罪。比如说，非法持有毒品罪；非法持有枪支，弹药罪；非法持有爆炸物罪；非法持有伪造货币罪等等。基本上都是违禁品，毒品，伪造货币。没有学过法律的人就会问：“哎，怎么回事啊？我只是带着毒品就判我有罪，这合适吗？我又没有贩卖。”在97刑法修订前，一个人必须有四种行为才能构成此种犯罪，制造，贩卖，运输，还有一个走私。过去有四个构成，制造，贩卖，运输，走私，才构成犯罪。今年暑期我到大连讲课，大连的一个律师跟我说，有这么一个案子，他作为辩护人。公安局怀疑这个人在犯毒，但没有任何证据，他本人不承认，也没有其他任何证人。但是在他的办公室里和家里面，搜出了好多海洛因。那么这个怎么办？指控他犯贩卖毒品罪，但是贩卖行为没有证据。最后二审法院推翻了一审法院判决的贩卖毒品罪，改判为持有毒品罪。大家看，这又是一种严厉法网的罪名。我们过去啊，哪怕在一个人身上发现两克毒品，也要证明他有贩卖毒品的情节，走私也是，贩卖也是，运输也是。现在在这一点上，用的是推定证明犯罪
同学们有兴趣的话研究一下英美法，英国有一项罪叫做持有被盗物品罪。我们有个中国学生在英国，买了一块劳力士表，很便宜，结果是别人偷来卖给他的。警方找到他，说他案发时在现场，现在又有赃物在手，所以要逮捕他。后来问题是在使领馆帮助下解决的。中国官员工资是不高的，如果我们在你家里发现了巨额的存折，如果你坚决不承认，在88年以前是不判刑的，哪怕找出了再多的钱也不判，后来中国觉得这样不行，88年以后哪怕你不说是哪里来的，也要判。不过只判五年，保底。贪污在中国是非常严重的犯罪，在国外也是。
有一年，有一个广西的小偷偷了当地一家旅馆的一个旅行包，结果被中央电视台放出来的，这个小偷后来是主动投了案，一共偷到380万。偷的是谁的呢？是财政局总监的。小偷说：“我是良心发现，要揭发贪官。”（台下笑）结果去抄家，又拿到700万。这是南宁郊外的一个县，当地一个月收入不到一千，这个在职干部又拿不出合理的理由来解释，法庭就判了他贪污罪。这就是有罪推定，也是一种例外。这个干部还狡辩，说是钱有一部分是他外甥寄放在他那里的。结果他外甥说，哪有把钱寄放在舅舅那，舅舅倒是经常把钱寄放在我这。（台下笑）
有一个很重要的责任，叫做谁主张谁举证。下面我们就来讲第三个，谁主张谁举证。古罗马一直有这样一句格言：“谁要是诉讼中提出了一个积极的主张，谁就必须提供相应的证据去证明它。否则主张就不成立。”举证责任的前提是积极的主张。比方我们刚才讲的那个案例，犯罪没有足够的证据去证明它，就不能称之为犯罪。主犯不具有国家工作人员的身份，所以不能这样定罪。还有比方说犯罪嫌疑人说自己我这是正当防卫，或者说这是紧急避险。
被告人不需要证明自己无罪，因为法律已经排除了他有罪。这是为什么呢？有两点理由：一、谁主张，谁举证。被告人没有主张自己有罪，当然不需要他举证。二、无罪推定。法律已经假定了被告人无罪。
但是无罪推定在我国的实行上实际上是有问题的。没有一定的定力，在以后会很容易动摇。这里有一个证明责任的问题。昆明中级法院有过判决杜培武的案件。判词是这样讲的：本院认为事实不清，证据不足，犯罪人无法证明自己无罪，因此被告人有罪。
还有一个案件，鲍范明是一个缉毒大队的刑警总队队长，现在把他的故事讲一下。缉毒一般是有内线的，内线叫马明新。有一天马明新打个一个电话过来，说是一个通缉已久的犯人在昆明的一个旅馆里。鲍范明立即带了两个人到昆明，去之前到财务那里取了八万块钱。后来果然把人抓住了，立了大功。回来的时候说是要单独见马明新，因为是内线，暴露了就不好了，结果把一张奖励马明新的单子给了财务就没有还八万元。后来鲍范明因为别的事事发了以后，有人把这件事揭发了出来，但是马明新已经找不到了。要犯罪嫌疑人自己举证，但是鲍范明是重犯，又不能放他出来，只能由他的家属在大街小巷张贴“马明新，你在哪里”的告示。（台下笑）后来有律师辩护说这是举证责任的问题，可是法院不承认。
什么叫举证责任的告诉，就是谁主张，谁举证。这个也有例外的：在行政诉讼里，民告官，原告不需提供证据，而由政府出面证明；还有就是民事诉讼里面的，医疗事故，环境污染，产品质量。
程序法里有一句格言：“没有经过正当的审判，任何人不能定为有罪。”有一个黑龙江齐齐哈尔市的法官，铁面无私，人称铁法官。有一次审判一起故意杀人的案子，首犯是他的姐姐的干儿子。他说一定要杀。这有点像包公。（台下笑）他姐姐坚决不同意，说是否则就断绝关系。最后还是杀了。后来姐姐又原谅了他。这又有点像包公那个故事里的姐姐。我说这和那条原则不符。法官和案件不能有利害关系。“君子坦荡荡，瓜田不纳履。”用一句格言来说，就是，任何人不能做自己案件的法官。
 一个人与案件没有利害关系，是为了防止错案，这个观点是正确的，但又不是完全正确的。也就是说，要让一个人与案件没有利害关系达到一个什么效果呢？要让人们对裁判这个形象表示出足够的信任。英国哲学家、大法官培根说：“正义根于信赖。”如果，人们对裁判者都不信任了，那么也就存在着不公正，正义也就荡然无存了。也就是强调，任何人不能担任自己案件的法官。
 并不是说没有出现错案就可以了。比如，包公铡包勉，高裘审林冲，其实结果可能都没错，但是程序上都存在本质上的错误。因此，要让人们对审判者产生信赖，首先要在外部上不让人们对你产生合理怀疑。如果不避嫌，那么不管是包公还是贪官，都会不可避免的使人们产生合理的怀疑。
 包公可能是结果没错。高俅审林冲结果就错了吗？没错！按照宋朝法律，白虎堂相当于中国国防部的机密要地，林冲带着把刀跑到这来，被当场拿获，按宋朝法律，判他流放，一点不为过。也就是说按结果说不清楚包公和高俅谁贪赃枉法，但是看程序，两者都有缺陷。
所以我们要注意：一个法律人看问题，除了要看结果是否正确合法以外，更要看裁判者是否让人信得过，这个问题涉及到正义与理性的道理。这是我讲的第二个格言，“任何人不能担任自己案件的法官。”
 最后讲一个，要听取双方的陈述，不能搞单方面接触。法官如果跟一方搞单方面接触，正义就不存在了。北京有一位姓宋的法官，到北大作讲座时说他的经验就是，把原告叫到一边说几句，把被告叫到一边说几句，速成调解。我们说不能搞单方面接触，宋法官的经验就是单方面接触（台下笑）。宋法官认为按这种方式办，能提高调解率。调解和审判还有一定差距，调解其实是非正式的解决方式。我们认为在正式的解决问题的方式下，不能搞单方面接触。你可以去找个律师问一问，当他看到法官与另一方在一起显得很亲热时，他这一方什么态度？他会觉得天平倒向了对方，于是他也会去和法官套近乎，把天平倒向自己一方（台下笑）。这种做法损害了司法外观上的公正。当一个法官在办理案件的时候动不动跟一方单方面接触的时候，对方会对他们产生合理的怀疑。在实践中有大量这种现象值得我们认真的分析。比如说法官带领一方的律师去单方面地进行调查，不让另一方在场；法官在审理案件时故意让一方在场，另一方退庭，这都属于单方面接触。在圣经里有个著名的故事，当上帝惩罚亚当和夏娃时，他当着亚当和夏娃的面让他们两人进行辩论，然后再处罚。这只是个宗教故事，但说明一个道理：任何人在接受审判的时候，都要得到听审的资格，法官要同时听双方的控词。在审判中获得的最大的权利，英语当中叫”right to be heard”，被听审权，还有一种说法是”right of hearing”。获得听审的权利就是让法官在决定一个人的命运之前给他一个辩护的机会。所以说要听取双方的陈述，不能搞单方面接触。要确保法官在决定一个人的命运之前给他一个辩解的机会。所以说要听取双方的合意。
 最后要注意，法律人的思维方式，怎么才能在一个社会中存在、传播和发展呢？最后概括出三点：第一，法律人的思维方式首先需要有一个法律人的职业共同体，2000年以后，中国的法官、检察官和律师，终于通过一个统一的国家司法考试来产生，这是向法律职业共同体迈出的一大步。而在过去，律师经过律师资格考试，而法官、检察官都不经过司法考试，相互之间缺乏共同的语言、共同的职业习惯、共同的思维方式。所以，一个社会只有让法官、检察官、律师三种最主要的法律职业有一个共同的训练方式，才能产生一个共同的思维方式。这是第一点。第二，法律人的思维方式需要传授、培育。法学院的一个最大作用就是培养大家逐渐地、一步一步地用法律人的思维方式来思考。我们一个一个法律地在学，学完以后就是要接受这里面的思维方式。等你把所有的法律学完，你就把所有法律的思维方式给全盘接受了。法学院中受的这种培训越多、越完整，你所接受的这种思维方式就越多，你将来越能掌握法律，不被一般的风吹草动影响。这是第二点。我认识一个物理学的博士，由于他没有接受这种法律的熏陶，他看问题的方式就和我们不一样。这很正常。第三，法律人的思维方式需要一定时间的接受。一开始可能接受不了，我认识一个刚考到南昌大学法学院的小女孩，她打电话跟我说她接受不了大学的这种教育，她说老师要我们记笔记的时候都不告诉我们，让我们怎么记呀？我跟她说你一定要转变这种观点，大学教育不是中学教育，大学教育就是要多读书，学会写文章、分析案例，这是大学教育培养的一个目标。我指定了一些参考书，我说你先看看，过一段再和我聊，看看有没可能有帮助？她说你还要出题考试么？看来她的思维方式还停留在高中。我说我不考试，就提几个问题。所以说同学们千万别光学课本，课本只是一个参考，一个学习的根据，一定要博览群书。法学院的教育是素质教育。国外的大学都是先修完一个别门的本科再学法律，这样的好处是有了一个学科的基本知识，再来学。所以说学法律的人要读点哲学、要读点经济、要读点政治，才有可能树立起法律人的思维方式。由于时间的关系就不再给大家提问的时间了。谢谢大家。