如何约定试用期

  作者：李磊律师         一、约定试用期的有关规则         1、我们要明确，试用期是劳动合同期限的一部分，即劳动合同期限内包含试用期。用人单位不能将试用期从劳动合同的期限中剥离出来，否则，会陷入认识的误区，带来相应的法律风险。在实践中，有些用人单位与新招用的劳动者签订劳动合同时会拿出两份合同来签：一份是《试用期合同》，另一份是《劳动合同》，并且告知劳动者只有通过了试用期考核，才可以签订正式的《劳动合同》。其实，企业的这种做法是错误的。《劳动合同法》第19条第4项规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，该期限为劳动合同期限。这一新规定意味着，所有单独的试用期合同都被视作正式合同期限。用人单位通过《试用期合同》来对新入人员进行试用的目的就落空了。         2、试用期的长短与劳动合同期限的长短挂钩，不能超过法定的期限。试用期的长短与劳动合同期限的长短的对照见下表： 劳动合同期限 试用期期限 不满3个月 不得约定试用期 以完成一定任务为期限的 不得约定试用期 3个月以上（含3个月）不满1年 不得超过1个月 1年以上（含1年）不满3年 不得超过2个月 3年以上（含3年） 不得超过6个月 无固定期限 不得超过6个月         3、试用期只能书面约定，不能口头约定。口头约定的试用期无效。         4、《劳动合同法》第19条第2款明确规定：同一个劳动者与同一个用人单位只能约定一次试用期。这一条实际上将下列情形都按违法处理：一，劳动者与用人单位原已约定试用期，到期后续签劳动合同是再次约定试用期；二，劳动者调整岗位，与用人单位重新约定试用期；三，劳动者从用人单位离职若干年后又回到本单位上班，再次约定试用期；四，用人单位改换法定代表人、股东，改换名称等等不影响用人单位主体资格的情况下，与劳动者再次约定试用期。原已约定试用期，后来双方协商将试用期延长，但并未超过法定最长试用期限。如双方签订三年期劳动合同，约定试用期三个月，后来双方又书面将试用期延长三个月。这是否也算是再次约定试用期而违法呢？目前说法不一，实务中处理也有争议。所以建议人力资源管理人员慎用此种做法。         如果用人单位与劳动者在开始没有约定试用期，而在劳动关系存续一段时间之后再约定试用期，或者直接在劳动合同期限中约定，从第3个月开始履行试用期，这种作法行不行？从法条的字面意思来看，这种做法似乎并不违法。但是却违背了试用期的通常定义。从效果上看，也等于是用人单位变相的延长了试用期。用人单位完全可以通过开头几个月的表现考核劳动者，然后在接下来的试用期以劳动者不符合录用条件为由解除劳动关系。         案例：升职再次约定试用期         小李在某销售公司任销售工作，业绩不错。双方签订的劳动合同将于2008年12月到期。同年11月，公司人力资源部通知小李：公司决定续签劳动合同，且由于小李业绩突出，公司将晋升其为市场部经理。按照公司的规章制度，新上任人员必须有半年的试用期。小李很高兴，与公司重新签订了为期3年的劳动合同，并约定了半年试用期。但不曾想，小李在管理方面缺乏经验，市场部的管理屡次出问题，市场推广也并不见效。于是，公司以小李在试用期内表现不符合录用条件为由解除了与她的劳动合同。小李咨询律师后，决定向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。         分析：这场官司公司是肯定要输的。即使调岗，也不能再次约定试用期。既然再次约定的试用期是违法的，也就无效，不能起到试用期的作用。公司以不符合录用条件为由解除劳动合同也就失去了依据，因而构成违法解除。小李可以要求撤销解除，也可以不再要求回去上班，要求公司承担违法解除的赔偿金（按双倍的经济补偿金标准计算）。          5、试用期工资标准。《劳动合同法实施条例》第15条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。也就是说，试用期的工资标准有两个最低标准需同时符合：一，不得低于用人单位所在地的最低工资。即使派往外地上班，也以用人单位所在地的最低工资为准；二，不得低于用人单位相同岗位最低档工资的80%或转正后工资的80%，两者可由用人单位任选其一。我们通过下面一个小试题来说明法律对试用期工资标准的要求：         A、甲公司招入编辑乙，约定转正后月工资为900元，公司其它编辑月工资均在800元以上，试用期的月工资为720元；         B、甲公司招入编辑乙，约定转正后月工资为2000元，公司其它编辑最低月工资为1000元，试用期的月工资为800元；         C、甲公司招入编辑乙，约定转正后月工资为1000元，公司其它编辑最低月工资为2000元以上，试用期的月工资为800元；         D、甲公司招入编辑乙，约定转正后月工资为2000元，公司其它编辑最低月工资为2000元以上，试用期的月工资为800元。         上述情形发生在2009年初的北京，请问上述情形中哪些试用期的工资标准合乎法律规定？         答案是：BC。AD均违法。A是因为试用期工资低于最低工资800元（北京市2008至2009年度的最低工资）；D是因为试用期的最低工资既低于用人单位相同岗位最低档工资的80%，也低于劳动合同约定工资的80%。BC是合法的，试用期工资不低于最低工资，同时，与劳动合同约定工资的80%与用人单位相同岗位最低档工资的80%这两个标准相比较，至少超出其中之一。 在工资约定违法的情况下，劳动者可以要求补足工资。         二、违法约定试用期的法律责任         试用期约定违法，会导致如下一些法律风险：         1、《劳动合同法》的一个特点是，不仅对用人单位提出要求，而且对用人单位的违法行为规定了一系列的对劳动者的赔偿责任。违法约定试用期的赔偿责任就是其中之一。《劳动合同法》第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。这里注意：其一，必须是违法约定的试用期已经履行，才会引发赔偿责任。假设劳动合同期限为一年，约定试用期为四个月，而法定最多只能约定两个月试用期。因此超出的两个月为违法约定的试用期。但是如果双方在第二个月便已经解除了劳动关系，后面违约约定的两个月试用期没有履行，那么谈不到赔偿责任；其二，赔偿标准是以试用期满后的月工资为标准（即通常所谓的转正后工资）。         2、如果约定的试用期是违法的，违法约定的试用期就应该按正常的劳动合同期限来处理，那么用人单位也就不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同，而只能适用其它的法定的解除劳动关系的理由来解除或终止双方的劳动合同。如果用人单位以试用期内不符合录用条件为由解除了劳动合同，而该试用期约定又是违法的，那么用人单位等于是构成了违法解除。此时，劳动者可以要求撤销违法的解除决定，也可以要求用人单位按照双倍的经济补偿金的标准支付赔偿金。         3、如果仅仅是试用期内的工资约定不符合法律标准，不会构成违法约定试用期，不会导致赔偿另一倍工资。但是劳动者可以主张补足工资，可以以拖欠工资为由要求即时解除劳动合同。