公司被吊销后,公司股东与第三人签订的股权转让协议是否有效

       标的公司A为中外合资企业，因未按时参加年检被工商行政管理机关吊销了企业法人营业执照。标的公司A被吊销企业法人营业执照后，公司股东甲与第三人乙签订了一份协议，其中主要约定：1、协议签订后，公司股东甲负责恢复标的公司的企业法人营业执照；2、公司股东甲将其所持有的75%公司股权转让给第三人乙；3、股权转让价款为5000万元，协议签订后，乙向甲支付股权转让价款1000万元，剩余价款待股权过户登记完成后支付。

       上述协议签订后，乙向甲支付了1000万元价款，并实际接管了目标公司A的资产。目标公司及甲向工商管理机关递交了恢复营业执照申请书，但工商管理机关认为企业法人被吊销营业执照后，只能进行清算，营业执照无法进行恢复。因营业执照无法恢复，协议中约定的股权转让也就无法到工商管理机关办理备案登记，至此双方就协议的履行及违约责任问题形成争议，并形成诉讼。

      另外，该股权转让并未取得审批机关批准。

       二、需要讨论的问题

       1、公司被吊销企业法人营业执照后，该营业执照是否能够恢复？

        2、如果营业执照被吊销后不能恢复，那么所签订股权转让协议的效力应如何认定？

       三、一个律师的观点

       1、协议约定甲负责恢复大通公司的营业执照，该约定是否具有法律约束力？

       在签订协议时，甲认为有把握将公司的营业执照恢复，但在协议履行过程中，虽经多方努力，但至今未能恢复公司营业执照。因这一问题涉及合同当事人承担责任的性质和责任的大小，我查阅了有关公司登记和营业执照管理的法律法规和行政规章，并到省工商局企业处进行了咨询。就公司被吊销营业执照后的法人资格问题而言，司法解释和行政规章存在矛盾，最高人民法院法经字[2000]24号函认为“企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应为存续”，国家工商行政管理总局工商企字[2002]第106号函认为“吊销营业执照和注销登记是企业法人资格消亡的两种方式，两者的法律后果均导致企业法人资格消亡。”另外，省工商局企业处工作人员对该问题的答复为：“在目前情况下，如无特别原因，企业营业执照被吊销后是不能恢复的。”鉴于此，我认为，协议关于甲负责恢复公司营业执照的约定违反了行政法规的强制性规定，属于法律上不能完成的事项，构成法律上的不能，该约定无效，不具有法律约束力。

      2、关于股权转让的约定的效力分析。

     通过分析该项目的相关材料和有关的法律规定，我认为，协议关于股权转让的约定依法应认定为无效，主要理由有二：

      （1）协议关于甲负责恢复公司营业执照的约定违反了行政法规的强制性规定，在法律上无法实现。在该约定在法律上不能完成的情况下，股权转让的前提条件就不具备，因无法办理股权变更登记，关于股权转让的约定在法律上就不能履行。

       （2）协议关于股权转让的约定不符和中外合资企业股权转让的生效要件。

       因公司是中外合资企业，所以关于公司股权转让的事宜应遵守《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》中关于外商投资企业投资者股权转让的规定。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第三条规定“企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。”很明显，中外合资企业股权转让的生效要件是“经审批机关批准”，在本项目中，协议关于股权转让的约定并未经审批机关批准，违反了法律的强制性规定，因而应认定为无效。

      3、关于因股权转让不能完成而产生的责任承担问题

      分析因股权转让不能完成而产生的责任如何承担问题，首先应探询股权转让不能的形成原因。在本项目中，股权转让不能的原因是协议中关于股权转让的约定违反了法律的强制性规定，属于无效约定。

      在认定协议中关于股权转让部分的内容无效的情况下，因关于股权转让的约定无效而产生的责任是缔约过失责任，而不是违约责任。就缔约过失责任承担问题，《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因甲和乙都明知大通公司的营业执照已被吊销，恢复营业执照属于法律上的不能，且股权转让未经审批机关批准，所以，关于股权转让部分约定的无效是由双方的过错共同造成的，双方应依法各自承担相应的责任。