李律师官司打到最高院

民事申诉状

申诉人：甲（上诉人），男，1944年8月生，汉族，临沂市新沂蒙建设有限公司第二分公司经理，住临沂市罗庄区盛庄街道办事处十里堡居委。

申诉人：乙（上诉人），男，1980年11月5日生，汉族，个体工商户，住临沂市高新开发区湖西崖村

申诉人：丙（上诉人），男，1958年9月16日生，汉族，个体工商户，住临沂市罗庄区盛庄居委徐荣村。

申诉人：丁（上诉人），男，1958年11月26日生，汉族，个体工商户，住临沂市罗庄区盛庄街道办事处十里堡居委。

被申诉人：午（被上诉人），男，1958年10月16日生，汉族，个体工商户，住临沂市临沂市高新技术开发区双月湖街道办事处大白衣庄居委。

被申诉人：己（被上诉人），男，1965年4月4日生，汉族，个体工商户，住临沂市临沂市高新技术开发区双月湖街道办事处大白衣庄居委。

被申诉人：庚（被上诉人），男，1962年12月生，汉族，个体工商户，住临沂市临沂市高新技术开发区双月湖街道办事处大白衣庄居委。

被申诉人：辛（被上诉人），男，1959年11月生，汉族，个体工商户，住临沂市临沂市高新技术开发区双月湖街道办事处王家三岗村

原审法院：山东省高级人民法院。

原审判决为：“（2009）鲁商终字第xx1号”判决书。申诉人因与被申诉人合伙纠纷一案，不服山东省高级人民法院制作的该判决，现提出申诉。

申诉请求

一.请求撤销山东省高级人民法院制作的“（2009）鲁商终字第xx1号”判决书，并在查清事实的基础上依法改判。

二.本案全部诉讼费用由被申诉人承担。

事实与理由

上诉法院和原审法院认定事实错误。主要表现在：

（一）原、上诉法院判决认定申诉人退伙时间错误。

1、2004年2月15日，申诉人与被申诉人午签订合伙协议即《联合协议书》，2005年7月9日，由于午涉嫌挪用资金，合伙体的财务账目全部封存，申诉人不再参与合伙体的经营管理，实际上已经退出合伙，且原审法院委托鉴定机构进行资产审计的基准日也是2005年6月30日，因此申诉人的退伙时间为2005年7月9日。

2、两审法院诉以徐学滨作为申诉人的代理人从事会计认定申诉人在这（2005年7月9日）以后的经营，是对事实认定错误，徐学滨有什么权利代表申诉人签字经营，两审法院有何证据证明徐学宾的代理权。

3、己的强行经营行为也是一种违法行为，因为其自述在2004年8月份自带走23万元（账上看是25万多元）的行为是一种抽股退伙行为（自己在公安供述），同时所有出资人都知道他已经退伙，并认可了他的退伙行为，也准备追究他的侵占法律责任，既是退伙，那么2005年7月份以后己的强行经营行为就是一种违法行为。一审、二审法院依据其本人在公安局供述“经董事长要求回来经营”是不正确的，2005年7月9日合伙人会议后，合伙体就因双方矛盾，双方共同对财务上锁不再经营，又有哪里的董事长邀请其回来经营，当天的合伙人会议也没有他任何职务的记录，充分说明他早已不是合伙人。一审、二审法院对此事实认定错误。

4、午在2005年7月份就被罗庄区公安局刑事拘留，直到10月份才被放出来，同时经过全体股东会议决定已经罢免午的经营权，不再担任合伙体经理职务，同时还有李平和徐学斌的职务做了变更,一审、二审法院却没有认可午被罢免的事实（2005年7月9日合伙人会议），是认定事实不清。

综上所诉，有以上四点说明，合伙体自然就是2005年7月9日解体。一审、二审法院认定合伙体解体的时间位2005年11月30日自然是认定事实错误。

（二）一审、二审认定合伙体的实际出资数额及出资人存在错误。

1、原合伙协议中约定的总出资额为195万元，由于午未实际出资18万元，李坤（王彩霞）出资后又抽回投资30万元，实际出资额应为147万元，己自述在2004年8月份自带走23万元（账上看是25万多元）的行为是一种抽股退伙行为（自己在罗庄公安局的供述），既是抽股行为，那么实际股份还剩131万元，应当以此作为确定利润分配的股权依据。

2、一审、二审法院对合伙体的出资额认定为165万元，其中包含午的18万元属认定事实不清。其依据仅为个别（乙和丁）合伙人在罗庄经侦大队的询问笔录，而把最有权威的审计报告抛掷脑后。事实是午依仗所有出资都由其签字的便利条件，在出资时并没有人对午监督，因此他并没有实际把出资款交到联合体，而其他股东（包含乙和丁）只是从总数为195万元的协议和其他人出资对比中认为他应出资18万元，但事实上午并没有出资。他自述的他以辛的名义出资金18万元入股，在合伙体的账面上也没有出现，更何况辛已向合伙体借款12万元，余额6万元。因此，应以审计报告为准，不应当把午或辛作为合伙人对待。

3、另有己自己带走23万元（账面显示25万元），自己说是退伙，一审、二审法院仅把23万元作为一般占有是不对的，应当认定其退伙的事实。那么合伙股金总额也就不是165万元，而应是131万元（195万元减李坤的30万元抽股，再减己的16万元抽股，再减午的18万元未出资）。

综上三点，一审、二审法院认定上述事实的错误致使合伙体的计算利润分配的股权额出现错误，直接导致利润分配比例错误。

(三)一审、二审法院在认定被申诉人午、己个人占用合伙体资金问题上事实认定错误。

1.申诉的上诉判决书认定被申诉人午“因临沂汽车工业贸易公司欠大白衣庄材料供应处工程款，午索要该款，临沂汽工贸公司以一辆红旗轿车顶账抵款175000元，该红旗轿车挂牌在午名下，其他合伙人对该事情也不知情”，后因午个人欠款，以该车抵顶其个人欠款93000元的债务。在对被申诉人午个人占有合伙体资金的情况认定时，认定其个人占有资金为93000元。申诉人认为，该红旗轿车是被申诉人午私自从临沂汽工贸公司抵顶了该公司欠合伙体欠款175000元，应当认定其占有数额为175000元，93000元是其用该车抵顶偿还其个人债务的数额，不应作为其占有合伙体的资金的依据，应认定其实际占有数额为175000元。

2.申诉的上诉判决书认定被申诉人午从临沂市住宅建设公司第三项目部收取材料款26万元，但事实上是46万元，有信德公司第三项目部经理王士军在罗庄经侦大队的询问笔录中叙述“本月初一天，午来我单位支了一次款，一次支了6万元，写了一张白条，现提供白条”，临沂市住宅建设公司副经理吴全华在罗庄经侦大队的询问笔录中叙述，“今年7月份我公司未通过项目部直接给供应处支付过一次20万元的料款，今年6月份项目部欠材料款达30万元，供应处停止供料公司派我带20万元现金至施工工地付料款，李红林收到20万元后交给我收据”，但以上46万元，上诉法院仅仅认定其用于河东皇山工程12万元被其侵占，仅仅将此12万元计算在了其侵占合伙体的资金额内，而另外34万元没有计算在内。但是该34万元并没有交给合伙体的财务上，而是由被申诉人午个人占有，因此，应将该34万元计算在其个人占有合伙体资金的范围之内。因此这46万元应当认定为午的非法占有行为。

3、华泰集团二公司的10万元、临沂汽工贸公司的157800元，是这两个公司欠合伙体的工程款，由被申诉人从该公司领取，并被其个人占有，一审法院没有认定这一事实，二审法院认定此事实；在其经营期间有未入账欠款22500元；以李惠的名义挪用合伙体资金28万元用作河东工程。上诉法院已对该项资金进行认定为午非法占有合伙体资金。

综上三点，一审、二审法院在认定被申诉人午非法占有合伙体的资金数额上，认定事实不清，其非法占有合伙体的资金数额应认定为1195300元。

4.午在合伙经营期间，经双方股东签字的欠款为90548元。由此可见午应当返还欠款为1195300元加上90548元共计1285848元。

5.被申诉人己通过各种形式占用合伙体的资金共计460000元，在一审、二审法院审理过程中，申诉人已经充分举证，且审计报告也已经载明。但一审、二审法院无视客观事实，即认定其中的23万元作为一般财产进行占有，应当认定己的这一行为是抽股行为，那么就不应该认定合伙股金为165万元，而应当把午和己的股金都减去，变为131万元（午自称出资18万元，己股金为16万元），在分配利润应以131万元股金为基数进行计算，同时也说明己在2005年7月份的经营行为就是一种违法行为，自然合伙体解体的时间就应当是2005年的7月9日。上诉法院制作的判决书明显存在前后矛盾，对事实认定不清。另一方面，还有19万元的账款并没查清，但原、上诉法院却仅以己自己的说明（编造事实），并没有对其说明进行落实的情况下，认定己没有侵占，毫无道理，对申诉人的诉讼请求予以驳回是不正确的。

（四）针对117张单据一审、二审法院认定其为合法票据是错误的，同时也说明本案一审、二审法院漏落当事人李平。

1、对于117张单据计款1079803.16元，审计机关已经做出了审计，上诉法院依据申诉人没能提供证据证明此单据是虚假的，认定117张单据的合法性是不正确的。申诉人认为举证责任在被申诉人和出纳李平一方，而不是在申诉人一方。因这117张单据未经过双方股东签字认可，自然不符合联合协议中关于财务制度的约定，属违反程序（在联合协议第六条已有明确约定）的开支，应当由被申诉人对其合理性进行解释说明，并拿出117张单据真实的相关证据。如不能证明其合理真实，或不能证明这部分开支是2005年7月9日以前发生的，应当由相关人员承担责任，把该款项归还合伙体，作为合伙体的利润进行分配。

2、这117张单据的违法性在审计报告中已有部分明确说明，“出纳员提供单据中，含有李洪友铲车费107136.6元，与应付账款——李洪友铲车费107136.6元，无法认定是否属于同一业务”；另这117张单据只在出纳李平那里出现，在会计账上并没出现。从以上说明这117张单据存在大量的不真实性，应由提供人（出纳李平）和实际经手人（被申诉人）向法庭提供证据证明该单据是合法合理性，如不能说明则由被申请人承担非法侵占的责任。在审计报告中已经明确记载，李平担任出纳期间短款215796.52元。因当时原告（申诉人）不了解实际情况，没能把李平作为被告起诉，法院应当在查明事实后依法追加李平作为本案被告。

综上两点，一审、二审法院认定117张单据为合法单据是错误，同时也说明在这两审当中漏落出纳（李平）作为被告是程序上的错误。

（五）一审、二审法院在认定合伙体股东收益、债权债务及股东利润分配处理方式及数额不当，属认定事实不清。

1.一审、二审判决认定合伙体经营期间自2004年2月15日至2005年6月30日实现利润2935347.31元（已经审计报告审计载明），但申诉人认为将借款利息46132.26元从中扣除是错误的，该部分利息应当计入可分配利润当中。

2.申诉人在合伙体参与经营的时间截止到2005年6月30日，而2005年7月1日至2005年11月30日间申诉人并未参与合伙体的经营管理，合伙体是由被申诉人以强占的方式强行独立经营的，债权债务应由被申诉人承担，一审、二审法院却将该期间未经申诉人签字认可的117张单据的支出1079803.16元计入到经营支出当中，致使可分配利润减少1079803.16元，该部分款项应当加入到可分配利润当中。

3.一审、二审判决在计算可分配利润时，将出资165万元扣除不当。该部分出资，应是作为合伙体经营的基本资金，在经营当中已经使用，不能再归还给股东，将其扣除混淆了出资和经营支出的性质，减少了可分配利润的数量。应当把该承包金（两审法院认可称谓）平均分到三年的每一天中，150万元除以3年在除以365天，是1369.9元每天，因此从2005年7月10日算起到2007年2月10日，为580天，剩余承包费为1369.9元每天乘以580天，得794542元。2005年7月9日以后的非法强行经营供应处的人是己等，因此也应由他们把该部分承包费返还给合伙体，再由合伙体按当时的出资比例返还给股东。一审、二审判决在认定可分配资金时却把该返还的股金漏落，是不正确的。在返还股金时应当以794542元为基数，以实际出资人为分配对象进行分配，也就是794542元除以131万元得每万元股金分得剩余股金6065.2元。甲投入股金23万元，分得剩余股金139499.74元；丁海林入股10万元，分得剩余股金60652.06元；丁入股23万元，分得剩余股金139499.74元；乙入股10万元，分得剩余股金60652.06元；丙投入股金25万元，分得剩余股金为151630.15元。该部分返还款应当从合伙体被抢占经营时返还股东，因此也应从这开始按合同约定1%的利率计算利息直到还款时。

4.至于合伙体应分合伙期间的利润应当以审计报告为准，审计报告认定可分配利润为2359347.31元，应当以此为基数，以实际出资人为分配对象进行分配，也就是2359347.31除以131万元得每万元股金分得利润18010.28元。甲投入股金23万元，分得利润414236.56元；丁海林入股10万元，分得利润180100元；丁入股23万元，分得利润414236.56元；乙入股10万元，分得利润180100元；丙投入股金25万元，分得利润为450257.13元。

5.综上所述，合伙体应当返还实际出资人剩余股金和应得利润共计，甲投入股金23万元，应从合伙体领取剩余股金和应得利润为553736.3元；丁海林入股10万元，应从合伙体领取剩余股金和应得利润为240752.06元；丁入股23万元，应从合伙体领取剩余股金和应得利润为553736.3元；乙入股10万元，应从合伙体领取剩余股金和应得利润为240752.06元；丙投入股金25万元，应从合伙体领取剩余股金和应得利润为571887.28元。然后再从以上利润及应返还的股金中扣除从合伙体中的借款及利息。

（六）一审、二审法院在应收款的处理上，判定336046.89元的追索费用没有法律依据。

2004年2月15日至2005年6月30日期间，合伙体的应收账款为2843128.38元，合伙人已经保全债权为1025315.51元，经被申诉人以空白票据（117张，已经审计报告查处）非法侵占合伙体债权1079803.61元，会计李平短款215796.52元，存在未追回债权33088.59元（未保全，申诉人决定放弃），剩余部分都被被申诉人和出纳李平非法侵占。由以上可以看出，合伙体已不存在数目较大的债权和呆账坏账和难以追索的情况，两法院据此判决高额的追索费用没有法律依据，该部分款项应当纳入到合伙体的利润当中，在本案一并处理，返还合伙体，再进行分配。

    综上，一审、二审法院认定事实不清，判决不公，严重损害了申诉人的合伙权益。请求最高人民法院在全面查清案件事实的基础上，依法撤销原、上诉判决，并依法改判，支持申诉人的申诉请求。

   此致

中华人民共和国最高人民法院

                                    申诉人：

2009年8月7日