短短十二天 获偿九万六

申请人于某，男，是一名计算机专业博士；被申请人深圳市某信息技术有限公司，于2002年11月15日成立为计算机软、硬件的技术开发和销售等项目的有限责任公司。2008年3月18日申请人经被申请人面试合格后，于当月24日正式入职，被安排在数据仓库开发部从事金融租赁系统的IT支持工作。申请人入职时填写了《员工入职登记表》，双方未签订劳动合同，也没有订立其他形式的协议，但双方口头约定了申请人的试用期内和试用期满后的工资，即试用期工资7700元＋600元补贴（车补、餐补），试用期满后月工资结构为9650元＋1250元补贴，除工资外还有奖金。申请人入职以后，因其工作表现和工作进度与被申请人制订的岗位职责的要求有一定的差距；通过被申请人单方绩效考核，认为申请人的工作指标未达标。于是，被申请人决定终止试用期，单方解除与申请人之间的劳动关系，同时于2008年4月9日上午向申请人送达了《关于终止试用期的证明》，其内容为：“于××2008年3月24日入职我公司，任职于数据仓库开发部。我公司定于2008年4月8日终止对其的试用，从即日起该员工正式与我公司结束一切隶属关系。落款时间为2008年4月8日”。当日，申请人于某签收了该《证明》，并注明：“收到，不知原因”。就在当天被申请人及时为申请人结算了该月的工资2341.16元，并于当月11月通过招商银行转至申请人的工资账户上。

事后，申请人对被申请人单方终止劳动关系的行为持有异议，要求其说明理由，被申请人以“申请人在试用期内不符合录用条件，不适合在该岗位上继续工作，且公司暂无其它合适的岗位给予安排”为由，没有满足申请人的要求。于是，申请人于2008年4月10日向仲裁委员会第一次提起申请，要求：⑴被申请人出具解除劳动关系的书面理由，包括时间、地点、过程、证人、证言、证物；⑵被申请人解除劳动关系的理由不成立；⑶被申请人恢复申请人的名誉；⑷被申请人补偿申请人和其家人受到的精神损害（不涉及金额）。仲裁委员会立案审理后于2008年6月30日作出裁决，裁定被申请人解除与申请人的劳动关系理由（证据）不充分，并驳回申请人其他的仲裁请求。被申请人不服仲裁委员会作出的仲裁裁决，在法定的期限内向某区人民法院提起诉讼，并追加一项要求确认双方劳动关系已解除的新诉求。2008年10月9日某区人民法院依法作出判决：确认被申请人解除与申请人劳动关系的理由不充分，但未对被申请人新的诉求做出判决。一审宣判后，申请人与被申请人都不服，分别在上诉期内向终审法院提起上诉。深圳市中级人民法院于2009年5月终审判决：一、维持深圳市某区人民法院（2008）深南法民一（劳）初字第959号民事判决；二、驳回上诉人深圳市某信息技术有限公司的其他诉讼请求。

【诉求】：

在上诉期限内，申请人于2008年11月10日向某仲裁委员会再次提出仲裁申请，要求被申请人：1、恢复其的工作；2、按年薪18.5万补发被迫停工期间2008年11月10日至恢复工作之日的应得收入13.5万；3、按年薪18.5万补发仲裁和诉讼期间的应得收入（计算公式为：18.5万÷12×X个月×1.25，其中X为2008年11月10日至恢复工作之日的月数）；4、申请预支工资，以维持申请人的基本生存条件。

【调处】：

该案经仲裁委员会主持调解，申请人于某与被申请人深圳市某信息技术有限公司互谅互让，经平等协商，自愿达成协议：由被申请人深圳市某信息技术有限公司于2009年6月4日前一次性补偿给申请人于某人民币玖万陆仟元整；其他双方无争议。

【评析】：

申请人在职期间（2008年3月24日至2008年4月9日期间正式上班共12天）与被申请人的劳动关系明确。按照《劳动合同法》第十条的规定，对已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。而被申请人不但不及时与申请人订立劳动合同，反而提出“先约定试用期，然后经试用合格后再决定签订劳动合同”的主张。显然，这种约定有悖法律规定，为无效行为。《劳动合同法》第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。根据该规定，试用期存在的前提是双方签订了劳动合同，试用期存在于劳动合同期限内，没有签订劳动合同，就不存在有试用期情形。通过对《劳动合同法》第十九条的理解，申请人与被申请人有一个月的法律规定的签约宽限期，也就是说被申请人从申请人入职之日起一个月内未签订劳动合同的，不一定就视为是违法。同时，也可以得知，劳资双方在签约宽限期内，任何一方是可以提出解除劳动关系的，其解除的形式和要求法律也没有强制性规定。如劳动关系一旦解除，没有继续履行劳动关系的明确规定，与违法解除劳动合同的方式和要求是有区别的。本案中，被申请人单方提出并以书面的形式通知申请人“结束一切隶属关系”，其实质就是解除双方的劳动关系。对此，申请人质疑被申请人解除的理由，后经仲裁委员会和一、二审法院裁（判）决其理由不充分，但并没有裁（判）决被申请人解除与申请人的劳动关系不成立或应恢复双方之间的劳动关系等。

再则，被申请人向申请人送达《关于终止试用期的证明》时，申请人除要求说明理由外，并没有提出继续履行劳动关系的要求，也没有在第一次仲裁时向仲裁委员会提出恢复双方劳动关系的请求；仲裁裁决书送达后也未在法定期限内向区人民法院起诉或另外申请仲裁要求恢复双方的劳动关系。被申请人从2008年4月10日开始停发申请人的工资及其他待遇，并终止了对申请人劳动关系的管理；在庭审中，被申请人也拒绝与申请人继续建立劳动关系。因此，可以认为申请人与被申请人之间的劳动关系已于2008年4月9日因被申请人单方予以解除。既然，申请人与被申请人的劳动关系已经解除，那申请人提出要求恢复工作并要求支付仲裁期间的工资等请求是没有法律和事实依据，不应予以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条第四款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，正确的裁决结果：应驳回申请人于某的全部仲裁请求。