劳动法规相关知识讲义

【讲课提纲】：

一、《劳动争议调解调解仲裁法》焦点问题及用人单位应对策略

二、用人单位如何运用法律防范用工（劳资）风险

第一讲 《劳动争议调解调解仲裁法》焦点问题及用人单位应对策略

《劳动争议调解仲裁法》继《劳动合同法》生效之后，于2008年5月1日起正式实施。该法主要致力于从程序上更好、更快地保护劳动者合法权益。由于该法在加重用人单位举证责任、限制用人单位诉权、降低劳动者维权成本等方面有较大的突破，我预料企业必将面临更多的劳动争议纠纷。

企业在《劳动争议调解仲裁法》（以下简称调解仲裁法）实施后如何确保合法、有效地行使企业管理职权？又应该如何预防和面对潜在或已经出现的劳资纠纷呢？

我站在用人单位立场上，为用人单位提供合理、可行的应对策略。

■焦点一：用人单位管理掌握的证据应由用人单位负责举证

【法条】：调解仲裁法第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供，应当承担不利后果。

调解仲裁法第三十九条：当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。

【解读】：该规定是对举证责任分配的一个重大突破。本条首先规定举证责任的一般原则，是“谁主张谁举证”，同时结合劳动争议案件的特殊性，劳动者在劳动关系中处于从属和被管理的地位，用人单位处于强势，很多证据材料均是用人单位所控制和掌握，如是一味的要求“谁主张谁举证”，对劳动者显然不利，劳动者的合法权益将无法得到保护，所以法律在设计举证责任时，规定举证责任倒置的规定，意思就是主张在劳动者，而举证在用人单位（用人单位需要提供充分的证据来否定劳动者的主张，否则支持劳动者的主张）。这样的规定将更加有利于保护劳动者的合法利益，也真正体现“公平公正”法律原则和精神。
    【对策】：首先，用人单位必须重视并完善员工档案管理工作，比如用人单位制定的规章制度、职工的档案材料、考勤记录、工资发放记录、交纳社会保险记录、绩效考核记录、奖惩记录等等。尤其是当这些档案记录对用人单位有利时，更要注意搜集、保管。比如用人单位不能证明劳动者的确切入职日期时，将推定劳动者主张的入职日期成立。

其次，建立健全档案借阅制度也很重要，防范借后不还或遗失，我最近就遇到一起单位将员工档案丢失，导致员工无法办理退休手续而被员工告的案件。

最后，还要注意一些细节问题，比如档案室要能与其他部门尽量分开，最好是独立的房间，避免人员随意进出；防止公章被私盖；档案保管人员本人的档案比如劳动合同等不能由其本人保管等等。

■焦点二：劳动争议案件优先由“劳动合同履行地”仲裁委管辖

【法条】：调解仲裁法第二十一条：劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

【解读】：该规定明确了管辖是“由劳动合同履行地或是用人单位所在地”劳动争议仲裁委员会管辖，且双方当事人同时向合同履行地和用人单位所在地分别申请仲裁时，应由合同履行地劳动仲裁委员会管辖。劳动者一般都是住在劳动合同履行地的较多，尤其是一些全国性公司，按照原先的规定，如果深圳某家公司驻乌鲁木齐办事处的员工与公司发生劳动争议的话，按原规定就必须到深圳来进行劳动仲裁，这显然是对劳动者不利的。而按照调解仲裁法的规定，该员工也可以在乌鲁木齐当地申请仲裁，但这样显然大大方便了劳动者，增加了用人的负担。

【对策】：在双方劳动合同中将争议管辖仲裁委员会明确约定为公司注册地劳动争议仲裁委员会。这样一旦与驻外地办事处或分公司的员工发生劳动争议，就可以排除劳动合同履行地劳动争议仲裁委员会的管辖权，从而至少可以省去驻外地办事处或分公司所在地打官司的差旅费成本，而且可以增加对方的仲裁和诉讼成本，可能达到不战而屈人之兵的效果。

■焦点三：仲裁时效由60天改为1年，方便劳动者维权

【法条】：调解仲裁法第二十七条：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

【解读】：该规定申请仲裁的时效为1年，从知道或是应当知道权利被侵害之日开始计算。而原劳动法的有关规定中，规定仲裁时效为60天，该规定大大增加了申请仲裁的时间，有利于保护当事人的利益，不因过短的仲裁时效的届满而造成申请的驳回。同时在调解仲裁法中作出了中断和中止的新规定。这样一来，实践中大量劳动者因超过60天仲裁时效而被驳回请求的情况将大为减少，但无疑也给用人单位带来了更重的负担。

同时，该条款最后还规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制。只要劳动者没有离开用人单位，双方劳动关系存在、继续，哪怕是10年前单位拖欠的工资也可能通过仲裁要回来。但是，法律实施前的类似争议能否追溯还有待进一步规定。

【对策】：首先，用人单位对离职员工的所有档案必须保留至少保留2年。其次，用人单位在提出与员工解除劳动合同时，最好采用书面协议的方式，约定双方离职后不存在任何争议，以防范员工在离职后1年内对用人单位提起劳动仲裁。

■焦点四：缩短仲裁审理期限，逾期未裁可直接诉至法院

【法条】：调解仲裁法第二十九条：劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

第四十三条：仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

【解读】：1、劳动仲裁机关在收到仲裁申请之日起应五日内作出是否受理的决定，以前是七日，现规定时间缩短了；2、仲裁机关如果不受理，也应出具不受理的通知书，当事人就可以凭该通知书向法院起诉；3、如是仲裁机关违反规定不向当事人出具书面不受理的通知书，当事人可以直接向法院起诉；4、仲裁裁决的时间缩短了。原来规定为一般为60天，如案情复杂，可以延长一个月，整个时间为90天，且90天的时间是从仲裁庭组成后开始计算，加上七日内组成仲裁庭以及七日决定是否受理，所以一共裁决时间是104日；而现调解仲裁法规定，一般仲裁裁决时间为45日，案情复杂可延长15日，加上5日决定是否受理，一共为65日，从时间上看大大缩短仲裁时间；5、在调解仲裁法中新规定如是在规定的时间仲裁机关仍未有作出裁决，当事人有权利决定是否取消仲裁机关的裁决权，当事人如是选择了取消仲裁机关的裁决权，当事人直接向法院提起诉讼，从而仲裁结束，进入法院审理阶段。该规定有效缩短了仲裁时间，提高了办案效率。

【对策】：用人单位在主动对劳动者提起仲裁时，务必要善于利用此条款的规定，若仲裁未在法定期间内依法处理，应及时取消仲裁机关的裁决权，将案件直接交给人民法院裁判。

■焦点五：部分劳动争议案件“一裁终局”，限制单位滥用诉权

【法条】：调解仲裁法第四十七条：下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

【解读】：本规定是一个重大的突破，突破了传统意义的“一裁二审”规定，是有条件的“一裁终局”的规定，该规定：1、只适用于在规定的两种情况，其他情况不适用；2、劳动者不受“一裁终局”限制，如是劳动者对裁决不服可以提起诉讼；3、用人单位受“一裁终局”限制，用人单位不服裁决的只有证明了案件存在调解仲裁法第四十九条规定的情形才可以申请中级人民法院撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。显然用人单位的这一撤销权要想行使将是非常困难的。

【对策】一裁终局制仅限制用人单位，用人单位在部分案件中一旦仲裁阶段败诉将失去通过法院再扳回来的可能性。这就要求用人单位首先必须重视劳动仲裁，并做好充分各项应诉准备工作，按时参加开庭审理工作。以前那种认为劳动仲裁只是走个形式，等到法院阶段才是真正开始审理的想法必须改变。其次，对于一裁终局的案件，在仲裁阶段即应聘请专业律师把关、设计应对思路将显得尤为重要。第三，仲裁委员会一旦适用“一裁终局”的案件，用人单位要对照《调解仲裁法》的规定审查，如发现不应适用“一裁终局”的仲裁事项，且有证据证明仲裁委员会裁决的事项有《调解仲裁法》第49条规定情形，可自收到仲裁裁决书次日起三十日内向中级人民法院申请撤销。

■焦点六：对部分案件，劳动者可要求法院先予执行，且无需提供担保

【法条】：调解仲裁法第四十四条：仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件：(一)当事人之间权利义务关系明确；(二)不先予执行将严重影响申请人的生活。劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。

【解读】：实践当中经常会出现一些案情比较复杂的劳动争议纠纷案件，譬如既有拖欠工资又有未足额缴纳社会保险的争议，由于有的请求事项调查周期比较长，如果要求所有的事实调查清楚可能会危及劳动者的生存所需，在拖欠劳动报酬事实清楚的前提下，仲裁可以先行裁决用人单位支付拖欠报酬，这样就缓解了劳动者的燃眉之急，有利于对弱势群体的保护。在一般民事诉讼过程中，申请先予执行要提供担保，本条则直接规定涉及“追索报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件”当事人可以在不提供担保的前提下申请先予执行，对依靠报酬、经济补偿才能生存的人来说是一个极大的福音。

【对策】：建议用人单位必须在员工入职时即依法为员工缴纳各种保险，以防范工伤赔偿风险。我们曾经遇到过2起用人单位因小失大的案件：案件一是某物流公司为节约成本，未给外地户口的驾驶员缴纳外来从业人员综合保险，不巧某天该驾驶员发生工伤事故并被鉴定为工伤二级，一次性赔偿金约50余万元，如用人单位缴纳了综合保险的话，则该50余万将由保险公司承担，但最终用人单位不得不自掏腰包赔付了工伤劳动者；案例二是某电子公司一般在员工试用期满才缴纳工伤保险，但某员工在试用期第1周就发生了工伤，导致所有医药费和伤残补偿金等原本由工伤保险承担的费用均由该用人单位埋单。这两个案例中的用人单位均可谓得不偿失，应该引以为戒。

■焦点七：劳动仲裁不再收取仲裁费，减轻劳动者负担

【法条】：调解仲裁法第五十三条：劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。

【解读】：该规定对仲裁费用收取予以取消，将减轻当事人申请仲裁的经济压力，便于当事人通过仲裁程序解决劳动争议，有利于缓和劳资双方的矛盾激化，以促进和谐社会的进一步发展。以前的劳动争议仲裁费是300元或按比例计算，由申诉人预交，最终由败诉方承担。以前把很多低收入的劳动者挡在仲裁的大门之外。现在无需缴纳仲裁费，劳动者提起劳动仲裁的数量已呈现大幅度的上升趋势。

【对策】：建议用人单位要完善各项规章制度，依法管理，人性化管理，尽量将劳动争议消灭在萌芽状态。对于不可避免的劳动争议，要积极应对，尤其是要防范个别劳动争议转化成集体劳动争议。前几天，我就处理这样的案例，某电子科技有限公司因为没有妥善处理与某员工之间的加班费争议，最终导致150名劳动者与用人单位对簿公堂，并导致了劳动监察、劳动仲裁部门的介入，对企业经营和形象都造成了不小的负面影响，在经济支出方面几乎导致破产停业。

■焦点八：明确派遣单位和用工单位的性质和责任

【法条】：第二十二条规定：劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

【解读】：所谓劳务派遣，亦称员工租赁或人才租赁，是指劳动者和派遣单位签署劳动合同，派遣单位通过和用工单位签署劳务派遣协议，向用工单位输送劳动者的一种用工方式。它最显著特征就是劳动力的雇用和使用分离，即派遣单位“招人不用人”，用工单位“用人不招人”。这一特征很容易造成三方主体之间法律关系不明确，相应的权利义务混乱不清，劳动者的合法权益极易受到损害。该法规定，无论是派遣单位与劳动者发生劳动争议，还是用工单位与劳动者发生劳动争议，派遣单位和用工单位都是法定的共同当事人，谁也逃脱不了干系。也就是说，劳动者可以将它们列为共同被申请人（被告），要求它们共同承担相应的法律责任。这无疑更有利于劳动者权益的维护，促使派遣单位和用工单位更加关注劳动者的合法权益。

【对策】：用工单位应与用人单位（派遣单位）签订劳务合同，将员工的管理、劳动报酬、福利待遇、社会保险、解除合同的补偿等内容明确下来，以减少用工的风险。同时，要将单位的规章制度、各项绩效考核制度等都要向劳动者公示，各项福利待遇和劳动报酬要按同工同酬对待。在用工过程中，用工单位不仅要为自己的违法行为承担法律责任，还要为劳务派遣单位的违反法行为承担连带赔偿责任。而劳务派遣单位的行为是用工单位无法控制的，给用工单位带来的不可控制的法律风险。根据利弊平衡，我认为劳务派遣不会减少劳动争议，只会增加用工单位的法律风险，建议谨慎启用劳动派遣的员工。

总之，随着《劳动合同法》、《劳动争议调解调解仲裁法》等法律法规的出台，用人单位的人事管理越来越需要建立在合法基础之上，并应尽力在法律允许的框架内采取合理的、创造性的制度设计，预防和应对劳动争议，努力构建和谐稳定的劳资关系，从而为企业的长远发展提供有效的人力资源保障。

第二讲  用人单位如何运用法律防范用工（劳资）风险

《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》实施后，对劳动争议解决的模式和标准作了重大的调整：如用人单位规章制度的有效性、用人单位在劳动合同签订中的告知义务、试用期与劳动合同期限的关系、劳动合同的必备条款、劳动合同的效力及解除条件、经济补偿金的支付等劳动关系立法上的这些重大变化，将对用人单位内部管理的各个方面甚至用人单位的经营管理带来巨大影响。

这两部新法出台后，各用人单位的人力资源管理将面临变革性的挑战和考验，传统的人力资源管理乃至全面经营管理模式，势必受到深远影响；劳动关系将更加复杂、劳资双方利益冲突将更加明显，劳动者的维权意识将明显提高。发生劳动争议纠纷，用人单位该如何根据本单位的具体情况应对劳动法律这种巨大变化，已成为一个迫在眉睫而又无法逃避的现实问题。据预测，今后相当长一段时间内用人单位面临的劳动争议将翻倍递增，有效预防和应对劳动争议将会是用人单位首要的工作与责任！因此，尽快调整或变革用人单位人力资源管理模式和提升用人单位中高层的劳动争议预防技能，将是用人单位人力资源管理工作的当务之急和重中之重。

为了引导用人单位全面把握劳动法规的最新变化，防范劳资风险，增强应对策略，简要分析劳动用工风险、解读劳动关系方面的有关法律法规，为用人单位合法用工、依法管理提供指导。

一、依法制定规章制度，从制度上加以预防

规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制度，用人单位的管理将会陷于困境。《劳动合同法》第四条对规章制度以大篇幅进行规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。从法律规定看，规章制度的制定、修改流程为：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。

【风险分析】

（1）不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。

（2）用人单位的规章制度违反法律、法规规定的，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任；损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。

【应对策略】

（1）全面修订规章制度。如果在2008年1月1日后还在使用老版本的规章制度，将给用人单位带来很大的风险。应在《劳动合同法》的框架下，全面修订老版本的规章制度，制作出符合本单位利益的规章制度。

（2）规章制度的制定、修改，应严格履行法定程序。制订流程为：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。因此，应考虑组建职工代表大会、工会。并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据。

（3）及时公示规章制度。公示方法有：

①员工手册发放（要有员工签领确认）；

②内部培训法（包括：培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到）；

③劳动合同约定法；

④考试法（开卷或闭卷）；

⑤传阅法；

⑥入职登记表声明条款；

需要注意的是，《劳动合同法》并非仅仅保护劳动者的法律，相反地，劳动合同法也对用人单位的用工权益作出了相应的规定，比如培训期违约金的支付、对劳动者竞业限制的规定，对高收入的劳动者的经济补偿金的上限的规定等，均对用人单位非常有利。同时，劳动合同法在于规范用人单位的用工行为，如果用人单位依法行事，建立健全有效的规章制度，依法规范其用工行为，实质上并不会增加其用工成本。

二、严格入职管理，从源头上加强防范

劳动者入职一定要履行审查程序。《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

【风险分析】

①如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效；

②招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

【应对策略】

①招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。

②核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历、资质水平，并要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向其原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。

在入职时，尽量避免收取员工的押金。如要求重要岗位（如财务人员）、或掌握了用人单位财产的劳动者（如司机）提供担保或风险抵押金的，必须遵循自愿原则，不得强迫。从便于举证角度考虑，应当与员工签订“协议书”予以明确，协议书中应明确支付风险抵押金系员工真实、自愿的意思表示。

三、依法约定试用期，从第一步把好关口

当事人双方首次签订劳动合同时，在合同期限内可以约定试用期。试用期约定属于选择性约定。适用期与劳动合同期限的对应关系请参见下表：

 劳动合同期限

试用期期限

3个月以下的或以完成一定工作任务为期限的

不得约定试用期

3个月以上不满1年的

不得超过1个月

1年以上不满3年的

不得超过2个月

3年以上的

不得超过6个月

无固定期限的

不得超过6个月

【风险分析】

1、实践中很多用人单位口头或以其他形式（如在入职登记表或员工手册中载明试用期）与劳动者约定三个月或六个月试用期，但不签订劳动合同。试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系。该做法是违反法律规定的，在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。同时，将由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

2、实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。《劳动合同法》规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

3、在试用期内，用人单位随时解聘员工，不说明理由，不给予经济补偿。《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反解除或者终止劳动合同的，应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

【应对策略】

（1）权衡利弊，选择合适的合同期限；

（2）合同中避免超过法定试用期期限；

（3）不约定单独的试用期合同；

（4）录用条件具体化、公示化；

（5）在试用期内解除劳动合同，应当向劳动者书面说明理由，并事先将理由通知工会；

（6）要将《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

四、规范劳动合同条款，明确双方的权利和义务

   《劳动合同法》规定劳动合同应当具备以下必备条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码，劳动合同期限，工作内容和工作地点，工作时间和休息休假，劳动报酬，社会保险，劳动保护、劳动条件和职业危害防护，法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

   《劳动合同法》已取消了部分必备条款。（1）取消了劳动纪律条款。原因是劳动纪律属于用人单位规章制度。（2）取消了劳动合同终止的条件条款。原因是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同。（3）取消了违反劳动合同的责任条款。原因是为了防止用人单位滥用违约责任条款。

【风险分析】

（1）用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（2）劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

（3）劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

【应对策略】

在必备条款外，还可以约定一些条款保护用人单位的利益：

（1）试用期、培训、保密、竞业限制、履行保密、竞业限制的违约金条款、离职工作交接条款；

（2）约定规章制度已经向劳动者公示的条款；

（3）约定解除或终止劳动合同书面通知的送达条款；

（4）可约定因劳动者不能胜任工作被调整工作岗位的，工资按照调整的岗位适当调整，即岗变薪变的条款。

（5）约定计算加班工资的基数和工资结构标准。

五、按规定签订劳动合同，防止不签劳动合同带来的风险

      劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，也是劳动关系认定的最直接的证据。现实生活中大量存在的用人单位用工不与劳动者签订劳动合同、劳动合同签约率低等社会问题也成为了立法者的关注焦点。2008年1月1日起施行的《劳动合同法》 强调了劳动关系的书面化，建立劳动关系必须签订书面的劳动合同，用工单位不与劳动者签订书面的劳动合同，将面临着许多风险。

【风险分析】

（1）双倍工资的惩罚。如果用人单位超过1个月不与劳动者签订劳动合同，则用人单位应当支付劳动者两倍的工资。劳动者可以随时或离职后1年内向劳动行政部门举报或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，而要求支付两倍工资，所以用人单位为了减少经营成本和风险也应签订劳动合同。

（2）认定无固定期限合同关系成立。如果用人单位自用工之日超过一年没有与劳动者签订劳动合同的，视为用人单位与劳动者之间签订了无固定期限劳动合同。

【应对策略】

（1）应在与劳动者建立劳动关系之日起一个月内应尽快安排与其签订劳动合同。如发现有可能拒签合同情形的劳动者，在满一个月前应立即书面通知终止与其之间的劳动关系。如果已经满一个月的，也要立即书面通知终止劳动关系，此时需要支付经济补偿金，但可以减少支付双倍工资及经补偿金以及以后可能出现的更多损失。

（2）订立劳动合同时，应当由用人单位的法定代表人、主要负责人或者其特别授权的委托代理人与劳动者双方签字、盖章、注明签字日期，一式两份，双方各执一份。

（3）用人单位应注意保存员工拒签劳动合同的有关证据和《通知》送达的依据。建议用人单位在录用员工的时候便让员工在入职声明或员工简历中书面确认接收公司书面文件的送达地址，那么用人单位在终止劳动关系时可以通过EMS方式邮寄通知并保存邮寄单，证明公司依法终止与拒签劳动合同劳动者之间的劳动关系，避免陷入违法解除合同的情形。

六、正确把握合同期限，避免签订无固定期限的劳动合同

       根据《劳动合同法》和《劳动合同实施条例》规定，劳动者在满足法律规定的情况下，用人单位应该与之签订无固定期限劳动合同：

   ①劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

      ②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有用人单位改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

      ③连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的；

      ④用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

【风险分析】

（1）上述第一条，劳动者在一家用人单位连续工作满十年的，这里的十年期限包含劳动合同法实施之前的工作年限，而且非因劳动者本人原因发生调动的，期限合并计算。

       （2）第二条是与国企改制对接而定，保护一部分国企老职工的同时为国企减负。

       （3）第三条2008年1月1日起，用人单位与劳动者连续两次签订固定期限劳动合同，如果在第二次劳动合同到期之前，劳动者没有出现过失性辞退、患病或非因工负伤规定医疗期满后不能从事原工作和另安排工作或者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的等情形，再次签订劳动合同时，如果劳动者没有要求签订固定期限劳动合同，用人单位就要与之签订无固定期限劳动合同。

       （4）第四条用人单位如果2008年1月1日起用工时间超过一年且没有签订书面劳动合同，法律直接规定双方已经存在无固定期限劳动合同。

【应对策略】

       （1）签订较长或合适期限的固定期限劳动合同。用人单位可以根据员工的情况区别对待：如果从用人单位长远发展角度考虑，员工属于用人单位业务需要，而且不会造成成本太高，用人单位可以考虑与之签订较长时间的固定期限劳动合同；对于一些未来不确定是否需要的员工，用人单位可以考虑与之签订合适期限的劳动合同，到期后与之及时终止。

       （2）用人单位在2008年与员工签订了一期劳动合同，在续签劳动合同中，要谨慎的作出风险分析后再决定。

       （3）适当实行劳务派遣用工形式。合法的利用劳务派遣形式来避免签订无固定期限劳动合同是一个不错的方式，但用人单位第一需要谨慎选择劳务派遣单位，第二要明确约定双方责任，最后要在用工过程中监督劳务派遣单位。

（4）用人单位也可采取非全日制用工的方式避免签订无固定期限劳动合同，对于这种用工形式，用人单位需要完善考勤制度，注意用工时间和工资支付期限等方面的风险。

七、灵活运用非全日制用工，防止非全日制用工变成全日制用工

《劳动合同法》规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工由于其适应了企业降低人工成本、推进灵活用工的客观需要，越来越多的企业根据生产经营的需要，采用非全日制用工这一灵活用工形式。

【风险分析】

（1）不签订书面的合同。虽然法律规定非全日制用工可以不签订书面合同，但如果因此引起争议时，将导致用人单位与非全日制劳动者之间的劳动关系被误判为事实劳动合同关系。

（2）变相签订了非全日制用工合同。将工作时间远远超过每天四小时、每周二十四小时的不符合非全日制用工形式的用工问题，签订了非全日制用工合同，容易出现合同无效，形成事实劳动合同关系。

（3）企业没有为非全日制劳动者缴纳工伤保险。一旦劳动者发生工伤事故，企业不仅要承担相应的赔偿责任，而且因其行为的违法性要受到相应的行政处罚。

【应对策略】

（1）签订书面的非全日用工合同，明确非全日用工形式，并将相关的工作任务、时间、报酬支付等约定翔实。

（2）对于与《劳动合同法》中规定的非全日制用工严重不符的，要采取其他适当的用工形式，如增加用工人数，减少单人工作时间或其他劳务派遣或业务外包等合法规范的形式，解决工作任务的完成。

（3）依据法律规定，非全日制用工的基本养老保险、基本医疗保险由用人单位通过工资的形式支付劳动者，由劳动者自己缴纳，工伤保险则是由用人单位进行交纳的一种强制保险，企业应从经济效益、社会效益的长远利益考虑，按国家法律规定交纳工伤保险。

八、正确使用劳务派遣工，防止劳务派遣带来的风险

劳务派遣是由用工单位、劳务派遣公司、劳动者三方构成的完整劳动用工关系，因其灵活性和利于降低企业的法律风险，减少劳动纠纷而深受用工单位的喜爱，现已经成为一种被广为应用的用工方式。但是，随着《劳动合同法》的实施，法律、法规对劳动派遣单位与用工单位之间的关系进行了规范和确认，对用工单位的法律责任进行了明确规定。由于规范严格的规定，企业对于劳务派遣方面的风险应引起足够的重视。

【风险分析】

（1）劳务派遣公司没有相应的资质，劳务派遣程序不规范，留用与劳务公司劳动合同到期的劳务工导致劳务派遣无效，从而形成劳动者与企业事实劳动关系的发生。

（2）劳务派遣公司抗风险能力差，发生承担连带赔偿责任后，企业追偿无法得到实现。3、企业与劳务派遣公司的派遣协议内容约定不规范，发生争议时，容易承担相应的责任。

【应对策略】

（1）对派遣公司进行资质审查、资信调查，选用经济实力雄厚，合法、规范经营的劳务派遣公司，增加抗风险能力。

（2）在劳务派遣中，用工单位不直接参与招聘，避免引起不必要的主体混乱。如确需自己出面招聘的，应有派遣服务机构书面授权用工单位代为招聘的授权书，并在招聘时向劳动者出具以及披露派遣机构的基本情况。

（3）用人单位应按照法定程序，制定派遣员工的薪酬管理制度，并且采用以岗定薪的绩效考核模式，与企业的“正式”职工岗位分离或实行同工同酬，杜绝劳资纠纷的发生。

（4）在履行派遣协议时，应当及时支付相关的服务费用，以避免不必要的法律风险。

九、按规定落实加班工作制度，及时足额支付加班工资

加班是与企业和劳动者密切相关的一个问题，已经成为多数企业存在的普遍现象。据调查，95%的企业存在多数员工或部分员工经常加班的现象。近年来由于加班工资支付问题引发的劳动争议的比例越来越高，有的是由于用人单位管理不到位造成，有些则是由于用人单位和劳动者对相关法律条款理解偏差所造成。

1、加班工资的相关规定

用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资，其中劳动者本人日工资标准为：加班工资的计算基数÷21.75； 劳动者本人小时工资标准为：加班工资的计算基数÷（21.75×８）。

（1）标准工时制加班工资系数的确定：

①工作日加班，工作日加班按照不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付加班工资；

②休息日加班，休息日加班又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付加班工资；

③法定节假日加班，法定节假日加班按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付加班工资。

（2）综合工时制加班工资系数的确定。实行综合计算工时工作制的，劳动者综合计算工作时间超过法定标准工作时间的应不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者加班工资；用人单位在法定休假节日安排劳动者工作的，应按不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付加班工资。

（3）不定时工时制加班工资系数的确定。实行不定时工时制的，在工作日和休息日加班的，不需支付加班工资；在法定休假节日安排劳动者工作的，应按不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付加班工资。

（4）计件工资制加班工资系数的确定。用人单位依法安排实行计件工资制的劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当根据以上标准工时制中的①②③的原则相应调整计件单价。

2、加班工资的追索时效

《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“ 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”

【风险分析】

（1）实践中一个常见的现象是：劳动者在工作期间较少对用人单位的种种做法明确提出异议，一旦离职，则往往与用人单位“算总账”。这笔帐里，一般都包含着加班工资部分。由于我国对劳动报酬实行特殊的时效计算制度，若用人单位对加班工资纠纷没有有效的预防措施，往往在诉讼中处于被动，承担败诉的不利后果。

（2）用人单位无故拖欠或者恶意克扣劳动者加班工资的，会受到相关的惩罚。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条规定：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。《劳动合同法》第85条规定：用人单位安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付加班费；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。《劳动合同法》第85条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬（含加班工资）的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。

（3）在劳动关系存续期间，用人单位拖欠劳动者加班工资的，则劳动者可以随时向劳动争议仲裁部门提起仲裁要求用人单位支付加班工资，不受时效的限制；在劳动关系结束后的一年内，如果劳动者主张权利、向有关部门请求权利救济、或者用人单位同意支付的，则仲裁时效重新计算。

【应对策略】

（1）建立加班通知、申请、统计、确认制度。加班可以分为员工主动加班和单位要求加班。用人单位可以根据两种情形，建立相应的通知加班和申请加班制度。在单位的制度应表明，不提倡员工自行加班，未经通知或批准，员工自行到单位工作的，不认定为加班。无论是安排加班还是申请加班，用人单位都应该每月进行加班统计，并由劳动者签字确认，声明加班时间以该加班统计为准。如果该月劳动者没有加班，也要签字确认，声明没有加班。

（2）考勤制度应与加班制度相呼应。用人单位应当建立考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。

（3）合理确定加班费的计算基数。加班费的计算系数是法定的，有150%、200%、300%三档，但计算基数各地却有不同的规定。用人单位可充分利用这些规定，减少加班费的计算系数。《深圳经济特区和谐劳动促进条例》第二十三规定：劳动者加班工资计算基数为劳动合同约定的正常工作时间工资。也就是说，一般情况下，计算加班工资的基数应根据劳动合同约定的工资标准确定。在不低于最低工资标准的情况下，用人单位和劳动者可以在劳动合同中自由约定工资数额。

（4）正确运用特殊工时制度。除了标准工时以外，我国还有两种特殊的工时制度，即不定时工作制和综合计算工时制度。正确运用这两种特殊工时制度，将给用人单位节省大量的加班工资成本。

（5）工资单上明确加班工资。无论是采用现金发放还是转账形式支付劳动者的工资，用人单位都应该将工资和加班工资明确分列在工资支付表上，要求员工签字确认，并发放给员工一份。同时，用人单位还可作出拒付声明，表明对工资单之外的劳动报酬事项拒绝支付，以应对关于仲裁时效的规定。

十、按法律程序解除和终止劳动合同（劳动关系）

劳动合同解除是指在劳动合同订立后，劳动合同期限届满之前，因出现法定的情形或用人单位与劳动者约定的情形，一方单方通知或双方协商提前终止劳动关系的法律行为。作为一种法律行为，劳动合同解除一定会涉及到用人单位或劳动者的意思表示，要么是单方的意思表示的结果，要么是双方的意思表示一致的结果。并可以因此将劳动合同解除分为法定解除和意定解除，法定解除又分为用人单位的单方解除和劳动者的单方解除。因此，劳动者与用人单位解除劳动合同时，必须做出相应的意思表示即通知对方，意思表示到达对方时，解除生效。

劳动合同终止则是指劳动合同订立后，因出现某种法定的事实，导致用人单位与劳动者之间形成的劳动关系自动归于消灭，或导致双方劳动关系的继续履行成为不可能而不得不消灭的情形。劳动合同终止主要是基于某种法定事实的出现，其一般不涉及到用人单位与劳动者的意思表示，只要法定事实出现，一般情况下，都会导致双方劳动关系的消灭。

1、劳动者可解除劳动合同的情形

（1）协商一致解除劳动合同。劳动者首先提出的，用人单位可不支付经济补偿。

（2）提前通知解除劳动合同。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。注意这里劳动者解除劳动合同用人单位是不能附加条件的，通知期满后，即使用人单位不批准劳动者也可以离职。

　　（3）被迫解除劳动合同。用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金：

　　①用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，比如强行给员工“放假”、“停工”，可视为未按照劳动合同约定提供劳动条件。

   ②未及时足额支付劳动报酬的，如超过工资发放日期仍未支付工资，少支付加班费等。

   ③未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位未缴纳社会保险费或者缴纳标准低于法定标准的，均为未依法为劳动者缴纳社会保险费。

   ④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；比如在规章制度中规定加班不支付加班费，未经用人单位批准不得辞职等规定。

   ⑤因《劳动合同法》第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的，主要是用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；用人单位违反法律、行政法规强制性规定的。

   ⑥法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

   劳动者根据用人单位以上违法情形解除劳动合同的，应当通知用人单位。

⑦用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

2、用人单位可解除劳动合同的情形

（1）协商一致解除劳动合同。如用人单位先提出的需支付经济补偿金。如果是劳动者主动提出要求解除劳动合同，即劳动者主动要求辞职，此种情况下双方协商解除劳动合同用人单位可不支付经济补偿。

（2）过失性辞退。过失性辞退，用人单位无需支付经济补偿，即劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；

　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

（3）非过失辞退。非过失辞退，需提前30天或支付代通知金。即有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；必须注意医疗期的期限，关于医疗期：① 实际工作年限十年以下的， 在本单位工作年限五年以下的为三个月，五年以上的为六个月；②实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。

　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

（4）经济性裁员。经济性裁员，需提前30天说明情况。即有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占用人单位职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

　　（一）依照用人单位破产法规定进行重整的；

　　（二）生产经营发生严重困难的；

　　（三）用人单位转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

　　（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

3、劳动合同终止的法定情形

有下列情形之一的，劳动合同终止，用人单位应支付经济补偿金：

　　（一）《劳动合同法》第46条第5项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，需支付经济补偿。适用本条规定时应当作如下理解：

   （1）劳动合同期满时，用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿；

   （2）如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿；

   （3）如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿。

　　（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；特别注意：《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同也终止。

　　（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的。

　　（四）用人单位被依法宣告破产的；此情形劳动合同终止用人单位需支付经济补偿。

　　（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，此情形劳动合同终止用人单位需支付经济补偿。

　　（六）法律、行政法规规定的其他情形。

4、经济补偿的计算标准   

   （1）年限计算标准：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。

（2）工资计算基数：是以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为基数。工资包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，实践中很多用人单位以劳动者的所谓“最低工资”或者“基本工资”作为工资计算基数是不对的。

（3）针对高工资收入者的计算封顶：《劳动合同法》规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，且支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

5、经济补偿的支付时间   

《劳动合同法》第50条第二款规定：劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。实践中有很多劳动者劳动合同解除或终止后往往一走了之，不履行工作交接的义务，这时候用人单位可暂不予支付经济补偿。

【风险分析】

用人单位违法解除劳动合同的，如果劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金，赔偿金的标准为经济补偿金的二倍。

【应对策略】

（1）用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会（用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求单位纠正。单位应研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会）。并应与当事人面谈、会议决定、作出书面决定并公示和告知。

（2）解除和终止劳动关系必须出具书面通知且送达员工，否则，解除和终止劳动关系决定不生效。但是，实践中很多情况是用人单位给员工出具书面通知时，员工却拒不签收的，该怎么办？

一是在员工所在部门或员工大会上公开宣读，并在公司公告栏中予以公示，保留好旁听人员的证词和公告栏中予以公示的图片。

二是在《入职登记表》和《劳动合同》中增加一个条款：甲方有关书面文件、通知无法直接送达给乙方时，乙方确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。