解除（终止）劳动合同中常见问题的法律分析

       员工离职是人力资源管理流程中的最后一个环节，也是是劳动关系最为敏感的时期，劳资双方在离职过程中免不了就劳动关系的若干问题产生争议，各执己见，因此而诉诸司法机关的也不在少数。为了厘清其中的种种疑问和争议点，笔者以一位劳动法专业律师的身份结合日常的咨询实务，总结了员工离职中的一些常见问题，并对此加以法律分析，以期对人力资源从业者在离职管理中有所裨益。

一、合同到期终止，用人单位是否需要提前通知？

《劳动合同法》并未规定，劳动合同到期用人单位欲与劳动者续签或者不续签劳动合同的提前通知义务。但是，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十八条规定：续订固定期限劳动合同的，用人单位和劳动者应当在劳动合同期满前一个月协商续订劳动合同；经协商未能就续订劳动合同达成一致意见的，用人单位或者劳动者可以终止劳动关系。但依法应当订立无固定期限劳动合同的除外。

二、劳动合同即将到期终止，恰遇员工生病或属于“三期”内，劳动合同是否应顺延？

劳动合同即将到期终止，恰遇员工患病、非因工负伤在规定的医疗期内或女职工在孕期、产期、哺乳期的，根据《劳动合同法》第四十五条的规定，劳动合同期限应当续延至医疗期满或“三期”期满时终止，顺延期间仍按原劳动合同的约定标准和条件履行。

三、员工患病、非因工负伤或女职工在“三期”内，劳动合同期满需顺延的，用人单位是否应与员工签订一份书面的劳动合同，如果不签订，是否需承担不签合同双倍工资的法律责任？

劳动者患病、非因工负伤在医疗期内或在“三期”中，属于劳动合同法定顺延的情形。由于是法定的顺延，即相当于在顺延期间，也是在履行劳动合同，双方不需要另行签订书面合同，用人单位也不用承担不签合同双倍工资的法律责任。用人单位如果遇到这种法定顺延的情形，可以向劳动者发出一份书面的顺延通知，这样也比较有利于避免争议的发生。

四、员工提前30日通知用人单位解除劳动合同，用人单位是否可以让其马上走人？

在实践中，一旦员工向用人单位提出辞职，用人单位就想要员工马上走人，如果员工愿意马上离开，便可视为双方协商一致解除了劳动合同。如果员工不同意，用人单位均不可单方的让员工马上走人，双方必须再履行一个月的劳动合同，因为在履行劳动合同中，员工的获益不仅包括劳动报酬和社会保险，还有其工作经验的增加和职业技能的提升等。

五、员工与单位解除劳动合同，没有提前通知或者提前通知期未满30日通知，单位如何追究其责任？

劳动者没有提前通知或者提前通知未满30日的，构成了违法解除劳动合同，根据《劳动合同法》第九十条之规定，劳动者违法解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。但在实际操作中，用人单位很难举证给其造成的损失，因此，很多用人单位面对劳动者的不辞而别或者即辞即别也束手无策，只能大度地让员工离开。

六、员工离职，当月工资是必须在离职当日支付还是可以到下个工资支付日再支付？

根据《工资支付暂行规定》第九条之规定， 劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。《深圳市员工工资支付条例》第十三条规定：用人单位与员工的劳动关系依法解除或者终止的，支付周期不超过一个月的工资，用人单位应当自劳动关系解除或者终止之日起三个工作日内一次付清；支付周期超过一个月的工资，可以在约定的支付日期支付。也就是说，在解除或者终止合同当日或三个工作日（支付周期超过一个月的依约定的支付日期支付）一次性付清劳动者工资，而不得在下个工资支付日再支付。

七、协商解除劳动合同，用人单位是否需要支付一个月工资作为代通金？

在实践中，不少用人单位在与员工协商解除劳动合同时，也多给员工一个月工资作为代通金。其实，按照《劳动合同法》的规定，协商解除劳动合同，用人单位不需要提前通知劳动者，因此，也不需要支付一个月工资作为代通金。只要协商一致，可以马上解除劳动关系也可以协商劳动合同再履行一段时间后解除。

  八、合同到期终止，用人单位是否应支付经济补偿？

《劳动合同法》第四十六条第五项规定，劳动合同到期后，用人单位没有在维持或者提高劳动合同约定条件的基础上续订劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，除非劳动者不同意续订的情形外。

九、用人单位先提出协商解除劳动合同，能否协商约定单位只需向员工支付低于法定标准的经济补偿？

劳动合同的解除，双方可以协商确定。但就经济补偿的标准，双方的意思自治就要受到一定的限制，双方就经济补偿可以法定标准之上协商确定，但是不得低于法定最低标准，如果低于最低标准的，也是无效的，必须按照最低标准执行。经济补偿其实跟最低工资一样，均属于劳动基准的范畴，就像用人单位与劳动者约定的工资不能低于最低工资标准一样，用人单位向劳动者支付的经济补偿也不得低于最低标准（每满一年支付一个月工资；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资）。

十、用人单位支付经济补偿的年限如何计算？   

《劳动合同法》第47条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

十一、用人单位支付经济补偿的工资标准如何计算？

计算经济补偿的标准是以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为基数。工资包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，实践中很多用人单位以劳动者的所谓“最低工资”或者“基本工资”作为工资计算基数是不对的。

十二、针对高工资收入者的计算经济补偿是否封顶？

《劳动合同法》规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。这里劳动合同法仅对高收入者经济补偿作了补偿年限和补偿基数的限制，对普通劳动者是没有限制的，只要劳动者月工资不高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍，就不存在“三倍”和“12年”的计算封顶。   

十三、用人单位支付经济补偿的时间？  

《劳动合同法》第50条第二款规定：劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。实践中有很多劳动者劳动合同解除或终止后往往一走了之，不履行工作交接的义务，这时候用人单位可暂不予支付经济补偿。劳动合同法对经济补偿的支付时间作出规定，一定程度上保障了用人单位的利益，司法实践中这种案例也不少，劳动者不履行工作交接义务，但要求用人单位支付经济补偿，按照以往的司法实践，支付经济补偿和履行工作交接是两个不同的法律关系，用人单位不能因劳动者未履行工作交接而拒绝支付经济补偿金，因此常常导致劳动仲裁机构或法院判令用人单位支付了经济补偿金，但劳动者最终也没有履行工作交接的义务。

十四、用人单位不按规定支付经济补偿的，是否需支付额外经济补偿金？   

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）第10条规定：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。《劳动合同法》没有继续沿袭之前的规定，针对用人单位不按规定支付经济补偿做了新的规定，即先向劳动行政部门责令限期支付,用人单位逾期不支付经济补偿的，由用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。根据新法的规定，劳动者应通过行政部门前置处理程序,才能通过劳动仲裁或诉讼程序主张赔偿金。  

十五、用人单位违法解除或终止劳动合同，是否需支付经济补偿？   

《劳动合同法》第48条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。依照本法第八十七条规定支付赔偿金即依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；对已依照本法第八十七条规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。注意这里是赔偿金而非经济补偿金，如果用人单位拒不支付的，劳动者也不能依照本法第八十五条的规定，主张百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金。

十六、经济补偿金是否需纳个人所得税

对于个人因解除劳动合同而取得一次性经济补偿收入，应按“工资、薪金所得”项目计征个人所得税。考虑到个人所得一次性经济补偿收入数额较大，而且被解聘的人员可能在一段时间内没有固定收入，因此，对于个人所得税的一次性经济补偿收入，可视为一次取得数月的工资、薪金收入，允许在一定期限内进行平均。具体平均为：以个人所得的一次性经济补偿收入，除以个人在本用人单位的工作年限数，以其商数作为个人的月工资、薪金收入按照税法规定计算激纳个人所得税。个人在本用人单位的工作年限数按实际工作年限数计算，超过12年的按12年计算。按照上述方法计算的个人一次性经济补偿收入应纳的个人所得税税款，由支付单位在支付时一次性代扣，并于次月7日内缴入国库。

十七、已经解除或者终止的劳动合同，用人单位是否还需要保存？

根据《劳动合同法》第五十条之规定，用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。从风险防范的角度考虑，用人单位也应对此解除或者终止劳动合同的文本保存二年以上。