《劳动合同法》重要条款疑难问题解答

1、如何适用《劳动合同法》第85条规定？

《劳动合同法》第85条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。” 

问题是：如果用人单位出现上述几种情形或某一种情形，是由劳动者通过劳动行政部门按行政处罚程序处理，而是可以通过仲裁或诉讼程序主张用人单位加付百分之五十以上百分之一百以下的赔偿金。

意见一：本条规定的权利行使主体均为“劳动行政部门”，相对应的执法措施也是“责令”，包括加罚50%-100%赔偿金的规定，也是劳动行政部门对用人单位进行行政处罚的依据。因此，本条规定涉及的内容，不是劳动争议处理的范围，本条规定也不能作为劳动争议纠纷裁决的依据。

意见二：劳动合同法第85条规定的几种情形，不属于行政处罚事项，劳动者通过劳动行政部门前置程序后可以申请仲裁主张用人单位加付百分之五十以上百分之一百以下的赔偿金。因为，行政处罚程序是指由行政处罚法规定的，在行政处罚实施过程中行政机关和当事人必须遵循的规范和制度。行政处罚主要是针对公民、法人或者其他组织违反国家法律、法规，尚未构成犯罪的，应当依法承担行政责任的行为而作出的。劳动合同法第85条关于行为主体、行为模式以及适用程序都有明确的规定，而劳动行政部门在本条规定的几种情形中，仅仅充当主持人或裁判人的角色；劳动行政部门“责令用人单位限期履行”，其目的是给予用人单位履行法定义务的一个宽限期；劳动行政部门“责令用人单位加付赔偿金”，也不等于已经进入行政处罚程序，是劳动者请求法律保护的一个救济途径。

另外，责令用人单位加付赔偿金的前提，是用人单位没有按照劳动行政部门规定的期限履行其向劳动者支付劳动报酬或经济补偿等法定义务。如果用人单位发生《劳动合同法》第85条规定的违法行为，在劳动行政部门发出限期支付劳动报酬、加班费或者解除、以及终止劳动合同的经济补偿等费用的责令后，该用人单位即在劳动行政部门规定的期限内履行了其支付义务的，则不必再按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。逾期不履行的，劳动者即可通过劳动行政部门或申请仲裁要求用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金。

倾向性意见：倾向同意第二种意见，因体现了立法的本意。

2、从2008年1月1日能否继续实行《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定？

《劳动合同法》没有明确用人单位拖欠或克扣劳动者劳动报酬,劳动者可否通过仲裁和诉讼程序主张加付25%的经济补偿金;也没有明确用人单位拒绝支付解除或终止劳动合同的经济补偿金, 劳动者可否通过仲裁和诉讼主张加付50%的额外经济补偿金。

问题是：那么在2008年1月1日后发生用人单位拖欠或克扣劳动者工资,劳动者可否依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》通过仲裁和诉讼主张加付25%的经济补偿金，用人单位拒绝支付解除或终止劳动合同的经济补偿金, 劳动者可否依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》通过仲裁和诉讼主张加付50%的额外经济补偿金。

意见一：由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）尚未被修改或废止，因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，在仲裁和诉讼中仍可参照上述规定执行。

意见二：原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》关于“劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金”的规定，是对《劳动法》关于“劳动合同”一章部分内容的解释与补充。从2008年1月1日起，《劳动法》关于“劳动合同”一章的全部内容已被《劳动合同法》所替代，而《劳动合同法》已对《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定的一些情形，基本上应按《劳动合同法》第八十五条规定的情形处理。因此，根据新法优于旧法，法律效力大于规章的原则，从2008年1月1日起，如用人单位未及时足额支付劳动报酬、经济补偿、低于当地最低工资标准等，不能再适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》加付25%的经济补偿金或50%的额外经济补偿金，应依据《劳动合同法》第85条的规定执行。因为适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的一些规定来解释、补充说明《劳动合同法》规定的一些情形，显然违背了法律的基本原理；如果用人单位出现违反《劳动合同法》规定的一些情形，在仲裁或诉讼中而又运用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定作出处理，明显违反“法不溯及既往”的原則。综上所述，从2008年1月1日起，劳动者根据《劳动合同法》的规定，因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金都不能得到支持。

倾向性意见：倾向同意第二种意见，因符合法律的基本原理。