赠与合同

第一节　赠与合同概述

　　赠与虽为转移财产所有权的合同，但赠与不是商品流通的法律形式。因此，赠与并不具有促进商品流通、发展市场经济的作用。由于赠与是无偿的，而且赠与人赠与财产或是出于某种报答，或是为了给予资助，因此，赠与一方面可以便受赠人得到经济上的资助，另一方面也有满足当事人感情需要的作用。所以，现代各国法上无不承认赠与。我国《合同法》也对此作了明确规定。

　　赠与合同适用于自然人、法人无偿将财产给予他人的情形。但法人为赠与行为的，不得违反财经纪律，否则其赠与无效。赠与的标的物可以是各种法律不禁止的实物、货币和有价证券。不以有价证券表示的权利不能成立赠与的标的物。尽管赠与的结果是发生一方财产的减少、另一方财产的增加，但也不应将一方应增加财产而未增加从而使另一方财产应减少而未减少均视为赠与。例如，债务的免除、无偿地许可他人使用专利、抵押权人抛弃抵押权等等，都不属于赠与。

　　一、赠与合同的概念和法律特征

　　依《合同法》第１８５条，赠与合同是指当事人一方将自己所有的财产无偿地转移于另一方所有，另一方表示接受的协议。转移财产的一方为赠与人，受领财产的一方为受赠人。

　　赠与为一种合同，是双方的法律行为。因此，只有当事人双方的意思表示一致时才能成立。一方有赠与的意思表示而无另一方愿意接受赠与的意思表示，或者一方愿意接受赠与而另一方无赠与的意思表示，赠与合同不能成立。赠与合同是一方无偿地给予他方财产的合同。所谓给予财产是指转移财产所有权归对方。如果一方不是无偿地转移财产归对方所有，而是无偿地提供其他财产权利或其他财产权利或其他服务，则不为赠与。例如，无偿地给予他人财物的使用权，则为使用借贷即借用；无偿地为他人提供劳务，则也不属于赠与。赠与人虽将自己的财产赠与受赠人，但不以赠与合同成立时赠与物归赠与人所有为限，赠与人将其以后可取得所有权的财产赠与受赠人的，自也并非不可。这时的无偿是指一方给予他方财物而不以他方对待给付为条件。如一方给予他方一定财物，他方也须给予一方一定财物，则属于互易，而不为赠与。

　　赠与合同有下列特点：

　　１、赠与为转移财产所有权的合同

　　赠与合同以赠与人将其财产给予受赠人所有为内容。因此，赠与人结果发生财产所有权的转移，赠与合同为转移财产所有权的合同。这是赠与合同与买卖合同、互易合同的相同之处，也是赠与合同与借用合同的重要区别。

　　２、赠与合同为单务、无偿合同

　　赠与合同仅赠与人负担将其财产给付受赠人的义务，而受赠人并不负担任何义务；即使在附负担的赠与，受赠人履行所附负担也不是赠与人履行义务的对价，不是向赠与人为给付的履行行为。因此，赠与合同为单务合同。在赠与合同中，赠与人并不如双务合同的当事人那样享有同时履行抗辩权。赠与合同的受赠人取得赠与的标的物不需付任何代价。因此，赠与合同是无偿合同。赠与的无偿性是赠与与买卖、互易的重要区别。因为赠与是无偿的，受赠人是纯受利益的，所以，即使无完全民事行为能力人也可以单独地接受赠与，赠与人不能以受赠人无完全民事行为能力而主张赠与无效。

　　３、赠与合同是一种效力较弱的诺成性合同

　　在合同法之前乃至今天对于赠与合同是实践合同还是诺成合同，有着不同的理解。最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第１２８条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定为赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面合同已将产权证书交与受赠人、受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”该规定显然将公民之间的赠与合同规定为实践合同，至于公民之间以外的赠与合同是为实践合同，没有明确的规定。合同法对于赠与合同的性质进行了明确规定，即赠与合同为诺成合同。因为，赠与自受赠人表示接受该赠与时生效，不以接受赠与物为生效条件。但这种诺成合同的效力较弱，如《合同法》第１８６条第１款规定，赠与人在赠与财产权利转移之前可以撤销赠与。在其他诺成合同中，合同成立以后不是随意可以撤销。

　　二、赠与合同的分类

　　（一）一般赠与和特种赠与

　　根据赠与有无特殊情形，赠与可分为一般赠与和特种赠与。前者是指不具有特殊情形的赠与，又称为单纯赠与。后者是指有特殊情形的赠与。关于持种赠与的种类各国法上的规定和学者的区分不同。详见后述。

　　（二）现实赠与和非现实赠与

　　根据赠与合同的成立与履行的关系，可分为现实赠与和非现实赠笥。现实赠与，又称即时赠与，是指在合同成立之时赠与人即将标的物交付受赠人的赠与。现实赠与的合同成立与履行是同时实施的。非现实赠与，是指于合同成立后赠与人始按照合同的约定将标的物交付受赠人的赠与。非现实赠与合同的订立与赠与人的履行行为不是同时进行的。

　　在认定赠与为实践生合同的立法上，不存在非现实赠与，赠与只能是即时赠与；而在认定赠与为诺成性合同的立法上，当然有现实赠与与非现实赠与之分。因为赠与合同中交付标的物的行为不是合同成立的要件，而是合同的履行，当然可以不于合同成立之时实施。区分现实赠与和非现实赠与的意义主要在于：现实赠与于合同成立时赠与人即完成了标的物交付，因而可用囗头形式，则一般情形下赠与人可以任意撤销。

　　（三）履行道德义务的赠与和非履行道德义务的赠与

　　此种划分系根据赠与人赠与的目的是否为履行道德上的义务。例如，养子女对生父母本无法律上义务但在道德上有扶助的义务，养子女因生父母生活比较困难而约定赠与一定财物的，即为履行道德义务的赠与。非履行道德义务的赠与是指赠与人并不以履行道德义务为目的的赠与。区分这两种赠与的主要意义在于二者的效力有所不同：履行道德义务的赠与效力较强，即使在非书面的非现实赠与，赠与人也不得任意撤销，应负交付赠与物的义务；而在非书面非现实赠与，若为非履行道德义务的，赠与人于标的物交付前或登记之前，可任意撤销。

第二节　赠与合同的效力

　　赠与的效力即赠与当事人双方的权利义务、责任。因赠与合同为单务合同，仅赠与人一方负担义务和责任，而受赠人一方仅享有接受赠与的权利而不负担义务。

　　一、赠与人的义务和责任

　　（一）给付赠与标的物义务

　　赠与人的主要义务是将赠与标的物按照合同约定的期限、地点、方式交付受赠人，并转移其权利于受赠人。但《合同法》和１９５条规定。这是赠与人免除义务的法定事由。这一规定是以往法律中所没有的。除法律另有规定或者当事人另有约定外，赠与标的物所有权经赠与物交付或者登记转移：法律规定其产权变动须办理登记手续始生效力的，赠与物的所有权经登记转移；法律未规定登记为权利变动生效要件的，标的物所有权经义付转移。赠与物的所有权一经转移于受赠人，赠与人则不得撤销赠与。

　　赠与合同生效，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以请求交付。因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失，赠与人应当承担赔偿责任。（１８９条）

　　（二）瑕疵担保责任

　　由于赠与合同是一种无偿合同，原则上不承担瑕疵担保责任，即便承担，也不能像买卖合同那样严格。１９１条对其区分了三种不同情况。１、赠与财产有瑕疵的，赠与人不承担责任；２、附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的担保责任。实际上在瑕疵担保问题上，将附义务的赠与当作买卖合同对待；３、赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。因为，故意不告知损害构成了加害给付，而保证无瑕疵会给人形成一种安全感，放松警惕，两种情况下都不能免除赠与人瑕疵担保责任。

　　二、受赠人的义务

　　赠与合同既然是无偿合同，受赠人原则上不承担义务。但是，合同法允许赠与附义务。１９０条。

　　三、赠与合同的撤销

　　（一）任意撤销

　　是指于赠与合同成立后赠与人可以基于自己的意思而撤销赠与。由于具有任意性，若不加限制，则等于赠与合同无任何约束力。我国《合同法》既承认赠与人的任意撤销权，同时又给予一定的限制。１８６条。由这一规定可知，对赠与的任意撤销有以下三方面的限制：

　　１、可以任意撤销的赠与合同限于非社会公益、道德义务性质的赠与合同和未经过公证的赠与合同。若赠与合同是经过公证的，不得任意撤销。具有救灾、扶贫等社会公益性质的赠与合同的切实履行，一来可以缓解受赠人的困难，减轻国家的负担，二来可以防止赠与人以赠与为名沽名钓誉，因此不允许任意撤销。履行道德义务的赠与，因当事人之间有更深的道义上的情感，若赠与人任意撤销赠与，则与其原赠与的目的相悖。所以，履行道德义务的赠与，否认当事人依何种形式订立赠与合同，赠与人均不得请求撤销赠与。

　　２、须赠与的物未为交付或登记。任意撤销则与只能于标的物交付或登记前为之。若标的物已为交付或登记，不得撤销；若标的物一部交付或登记，则仅可就未交付或登记部分为撤销，已交付或登记部分不得撤销。对于赠与物须办理产权变动登记始能取得所有权的，若赠与人已交付而未办理登记手续，或者中已登记但未交付，赠与人是否可撤销赠与，有不同的见解。笔者认为，只要赠与人交付标的物或者已登记，均不得撤销，不要求二者皆备。

　　（二）法定撤销

　　是指在具备法定事由时由有撤销权的人撤销则与。法定撤销与任意撤销的根本区别在于法定撤销须有法定的事由只要具备法定事由，不论赠与　　依何种形式订立，也不论赠与物是否已交付或登记，有撤销权者即可以主张撤销赠与。

　　１、赠与人的法定撤销事由

　　（１）严重侵害赠与人或赠与人的近亲属的。三个条件：侵害行为；严重；赠与人或近亲属。

　　（２）受赠人对赠与人有抚养义务而不履行。三个条件：负有义务；不履行；有能力。

　　（３）不履行赠与合同约定的义务的。

　　赠与人的撤销权，应当自知道或应当知道撤销原因之日丐一年内行使。法律规定的这个期间在性质上属于除斥期间，不存在中止、中断等情形。

　　２、赠与人的继承人或监护人的法定撤销事由

　　赠与人的继承人或监护人仅在赠与人不能行使撤销权的财政部下，才能有撤销赠与的权利。其法定事由是因受赠人的不法行为致赠与人死亡或丧失民事行为能力。赠与人继承人或者监察院护人的撤销权，应当自知道或者应当知道撤销原因之日起６个月内行使。赠与被撤销的，撤销权人可以向受赠人请求返还赠与的财产。

第三节　　特种赠与

　　一、附负担赠与

　　（一）概念和法律特征

　　是指受赠人负担一定义务的赠与，又称为附义务的赠与。在一般的纯粹赠与，受赠人仅享有权利，不负担任何义务。但在附负担赠与，赠与人对其赠与附加一定的条件，使受赠人负担一定的给付义务，该义务即称为负担。附负担赠与中负担是赠与合同的一部分内容，是附加于赠与的，而非单独的另一合同的内容。附负担赠与所附的负担须具有合法性；若违背公序良俗或者法律规定，赠与合同无效。赠与不是赠与的对价，赠与人不能以受赠人不履行负担为抗辩。原则上赠与人履行给付义务后，受赠人才发生履行其负担的义务。因此，受赠人中负担一定义务，也仍为一种赠与，仍属于单务无偿合同。附负担赠与所附负担以受赠人负一定给付为内容，但该给付不以作为为限，也可以是不作为。例如，甲将出租给丙的房屋赠与乙，但约定乙不得解除与丙的租赁合同，受赠人乙所负担义务即为不作为义务。附负担赠与的受赠人履行其负担的受益人可以是赠与人本人，也可以是特定的第三人，或者是一般公众。赠与人赠与时，向受赠人提出有利于受赠人的要求或期望的，则不为附负担义务，因为在这种情形下受赠人并不负担法律义务。例如，甲赠与乙学费，提出乙应当好好学习。该赠与就不为附负担赠与。

　　（二）附负担赠与的特殊效力

　　１、负担的履行。赠与人向受赠人给付赠与物后，受赠人若不履行其负担，赠与人有权请求受赠人履行或者撤销其赠与。但是所附负担非因受赠人的事由不能履行或者不必要履行的，赠与人不得撤销赠与。因受赠人不履行其负担，赠与人撤销赠与的，赠与视为自始无效，受赠人应将赠与物返还赠与人。赠与合同中约定负担的受益人为第三人的，在受赠人不履行负担时，该负担的受益第三人也可以请求受赠人履行负担。若负担的受益人为一般公众，则有关部门也有权请求受赠人履行其负担。

　　受赠人履行其负担，仅于赠与物之价值限度内为之。赠与原应是使受赠人纯受利益的，若受赠人的负担超过赠与物价值，则受赠人列无何利益可言，也与赠与的本旨不符。赠与所附的负担超过赠与价值时，受赠人对超过赠与价值部分的负担无履行的责任，仅就赠与价值限度内的部分负履行义务；如负担为不可分，不能为一部履行时，受赠人可以拒绝履行。

　　２、瑕疵担保责任。在一般赠与，则与人原则上不负瑕疵担保责任。而在附负担则与，因受赠人有履行负担的义务，其中受有利益，也须履行负担。因此，就其受赠人履行负担方面而言，受人有如同买受人的地位。所以，１９１条。

　　二、混合赠与

　　在理论上，含有有偿行为的赠与被称为混合赠与。例如，将含有赠与目的的廉价买卖财物，或者说象征性地支付一点价款而购买某物。其特点是：双方所为的给付不等价；对差价部分，一方有无偿给予对方的意思。

　　《合同法》并未规定此种赠与合同类型。此种合同实际上是以买卖为名行赠与之实，要注意审查其是否合法。

　　三、定期赠与

　　是指赠与人按每一确定的时期无偿给付受赠人一定财产的赠与。

　　定期赠与可以约定赠与的期限，如５年或者１０年，也可以不约定存续期间。约定期限的，期限届满时定期赠与失去效力。定期赠与不论是否约定存续期限，均于当事人一方死亡时失去效力。