违约责任

　　一、概念和法律特征

　　违约责任，又称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所应承担的不利法律后果。

　　违约责任制度作为保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同债务有密切联系。一方面，责任是以债务的存在为前提，是债务不履行所导致的结果，因此只有在债务合法存在的情况下，才能发生债务不履行的责任。如果债务关系本身不存在或被宣告无效、被撤销，则一般不发生违约责任问题。另一方面，违约责任是在债务人不履行债务时，国家强制债务人履行债务和承担法律责任的表现。

违约责任较之于其他责任，具有如下特点：

　　１、违约责任是民事责任的一种形式。民事责任是指民事主体在民事活动中，因实施违法行为而依照民法应承担的民事法律后果或者基于法律规定而应承担的民事法律责任。

　　２、违约责任是合同当事人不履行债务所产生的责任。这是违约责任不同于其他民事责任的重要特点。

　　３、违约责任可以由当事人约定。尽管违约责任有明显的强制性特点，但是仍有一定程度的任意性，即当事人可以在法律规定的范围内，对一方的违约责任作出事先的安排。具体表现在，当事人可事先约定违约金的数额幅度，可以预先约定损害赔偿额的计算方法，甚至确定具体数额，同时可以设定免责条款限制和免除在将来可能发生的责任。

　　４、违约责任具有制裁性和补偿性双重属性。违约责任的补偿性，是指违约责任旨在弥补或补偿因违约行为所造成的损害后果。

　　二、归责原则

　　（一）归责原则的概念

　　民事责任的认定必须依循一定的归责原则。归责原则乃是归规则，它是确定行为人民事责任的根据和标准，也是贯穿于整个 民蔌责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。违约责任的归责原则，就是指确定违约当事人的民事责任的法律原则，归责原则的确定，对违约责任制度的内容起着决定性的作用。

　　1、归责原则直接决定着违约责任的构成要件。根据过错责任原则，过错乃是违约责任的一般构成要件，即使各种违约责任形式要求有各自不同责任构成要件，也均以过错作为共同的构成要件。而根据严格责任，过错尽管不是在归责中绝对不能考虑的因素，但严格责任并不以过错为责任构成要件。

　　2、归责原则决定着举证责任的内容。在合同法中，为保护非违约方的利益，减轻其过错举证负担，一般采取了过错推定的方式，即要求非违约方仅就违约方构成违约的事实举证，至于违约方是否具有过错，则由违约方反证证明。

　　3、归责原则决定着免责事由。根据过错责任原则，违约方是否应承担责任，取决于一定的免责事由的存在。免责事由是确定违约方是否承担违约责任的条件。它主要是指不可抗力。在特殊情况下，意外事故（如债务人生病等）也要导致债务人的实际履行责任的免除。然而，根据严格责任原则，意外事故一般不能成为免责事由。

　　4、归责原则决定着损害赔偿的范围。归责原则是指导各种责任形式和构成要件的基本规则，而损害赔偿原则旨在解决责任确定后的损害赔偿的依据。赔偿原则以损害事实作为确定责任范围的依据。然而，由于赔偿原则也要受归责原则的制约，因此不同的归责原则在具体适用中，也可能会对损害赔偿范围的确定产生一定的影响。例如，根据过错责任原则，在合同当事人双方均有过的情况下，可根据双方的过错程度来决定损害赔偿的范围。而根据严格责任原则，在确定责任范围时原则上不考虑受害人的过错、双方的过错程度等因素。

　　（二）《合同法》对归责原则的规定

　　107条。采严格责任原则。

　　三、承担条件（构成要件）

　　按照无过错归责原则，将违约责任的构成要件可以分为两种情况：A、违约尚未造成实际损失的，责任构成要件只有一个，即“违约行为”；责任的形式以偿付违约金为主（前提是当事人约定了惩罚性违约金），同时也包括强制实际履行、退货、更换等。B、违约已经造成实际损失的，责任的构成要件除了前述违约行为之外，还要增加“损害事实”及“违约行为与损害事实之间的因果关系”两个要件，责任形式则可以是合同法律法规规定的所有责任形式，主要是损害赔偿。

　　（一）违约行为

　　违约行为是指合同当事人违反合同债务的行为。我国法律通常使用不履行或不完全履行合同的概念来表述违约行为的概念。违约行为也常被称为不履行合同债务的行为。我国现行立法对对违约分为两种形态，即不改造和不适当履行。

　　（二）损害后果

　　1、损害本身有广义还狭义两种理解。从广义上说包括对各种权利和利益的侵犯所造成的后果。包括人身伤亡、精神损害。从狭义上理解，损害仅指财产损失。就违约损害赔偿来说，因其仅限于财产损失，不包括非财产损失。就违约损害赔偿来说，因其仅限于财产损失，不包括非财产损害。我们就是从狭义上谈损害的。

　　2、损害特点：

A、损害是实际发生的损害。对于尚未发生的损害，不能赔偿；

B、损害是可以确定的。首先要求损害能够通过金钱加以计算，其次损害确定还意味着它是债权人能够通过举证加以确定的，这尤其体现在可得利益的损害方面。

　　3、损害分类。

A、直接损失，即实存的财产利益的减损。比如买卖合同中，卖方依约交付货物，而买方却违约未支付价款，卖方付出的货物即直接损失。直接损失的裨是本来不应该减损的财产发生了减损；

B、间接损失，是指未来可以得到的利益的丧失，这种损失并不是实际存在的财产损失，而是未来可以得到的但因违约行为而没有得到的利益。这种未来的利益具有取得的可能性，它不是抽象的、假设的，而可以直接转化为实在的财产利益。

　　（三）违约行为与损害后果之间的因果关系

　　在违约责任的归责原则实行严格责任的情况下，因果关系是归责的重要前提。

　　在因果关系的判断上许多国家的判例和学说采纳了可预见性理论。该理论认为，违约损害赔偿责任不得超过违约方在订立合同时已经预见或应当预见到的因违约造成损失。

　　我国合同法已经采纳了可预见性原则。当事人将对其应当预见到的损害负赔偿责任。只有当违约所造成 损害是可以预见的情况下，才能认为损害结果与违约之间具有因果关系；如果损害是不可预见的，则不存在因果关系，违约当事人也不应承担对这些损害的赔偿责任。

第二节　违约责任的免除

　　一、免责事由概念和特征

　　免责是指在合同的履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不能履行，债务人将被免除履行义务和违约责任。这些法定的免责条件和约定的免责事由统称为免责事由。可见，免责事由具有如下几个特点：

　　1、是指合同不履行的免责事由，仅适用合同责任。

　　2、免责事由适用的效果是导致债务人被免除责任。

　　3、只有在法定的免责事由和约定的免责事由导致合同不能履行时，才能使债务人被免责。如果合同仍然可以履行，则当事人应继续履行合同债务，不应被免责。“不能履行”是指永久不能，而非暂时不能。

免责事由总是与不定期的归责原则和责任构成要件联系在一起，它以既定的归责原则和责任构成要件为前提。由于免责事由的成立足以推翻根据责任构成要件所作出的责任成立的判断，所以，它实际上是对归责事由和责任构成要件适用的否定。如在不可抗力造成合同不能履行情况下，即使债权人遭受了损害，债务人也不承担责任。

　　二、不可抗力和免责条款

　　不可抗力由民法学习来解决；免责条款Exclusion Clause或 Exenption Clause是指当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来的责任的条款。

第三节　违约责任的承担方式

　　一、实际履行

　　（一）概念和特征

　　在民法上称强制实际履行或特定履行、依约履行，合同法中也称继续履行。是指一方在不履行合同时，另一方有权要求法院强制违约方按合同规定的标的履行义务，而不得以支付违约金和赔偿金的方法代替履行。

　　1、实际履行是一种补救方法。

　　它和违约金、损害赔偿等方法相比较，更强调违约方应按合同规定的标的履行义务，从而实现非违约方订约的目的，而不仅仅强调弥补受害人所遭受的损失。所以这种方法与其他方法相比，更有利于实现当事人订约的目的。

　　2、是否请求实际履行是债权人享有的一项权利。

　　强制实际履行是有效实现当事人订约目的的补救方式，所以一般认为它是我国合同法中首要的补救方法。但是首先采用并不意味着必须采用，因为是否请求实际履行完全取决于债权人的选择。在债务不不履行时，债权人可以解除合同，请求损害赔偿，也可以要求债务人实际履行。

　　3、强制实际履行可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能与解除合同方式并用。因为解除合同旨在使合同关系不复存在，债务人也不再负履行义务，所以它和实际履行是完全对立的补救方法，两者不能并用。

　　（二）实际履行的构成要件

　　1、必须有违约行为。

　　实际履行责任是一方不履行合同的后果，只有在一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情况下，另一方才有权要求其继续履行。由于迟延履行中违约当事人已经作出了履行，只是不符合期限的规定，因而不适用于实际履行。

　　2、必须由非违约方在合理期限内提出关于对方应继续发行合同债务的请求。

　　3、强制实际履行不违背合同本身的性质和法律。

　　对一些基于人身信赖关系而产生的合同，如委托合同、合伙合同等，往往是因任凭对方的技能、业务水平、忠诚等所产生的，因此具有严格的人身性质，如果强制债务人履行义务，则与合同合同的根本性质相违背。

　　4、实际履行在事实上可能的和在经济上是合理的

　　在非金钱债务中，如果在事实上不能实际履行，或者债务的标的不适合于强制履行或履行费用过高的，则不能采取实际履行措施。

实际履行不能包括法律不能与事实不能两种，前者如合同标的物被机关没收、拍卖；后者如合同标的物被火灾烧毁等。

　二、违约金

　　（一）违约金的概念和特征

　　违约金是各国合同法所普遍采纳的一种责任形式。所谓违约金是指由当事人通过协商预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为以外的给付。其法律特征表现在：

　　1、违约金主要是由当事人协商确定的。

　　在我国，现行合同法允许合同当事人约定违约的条件和数额。当事人约定违约金的权利是我国法律所确定的合同自由原则的具体体现。从经济上看，允许当事人自由约定违约金对充分发挥合同当事人的自主性，鼓励当事人广泛从事交易活动都具有十分重要的意义。

　　从性质上看，约定违约金具有从合同的性质，它以主合同的存在为必要条件，当主合同不成立、无效或被撤销时，约定违约金条款也不能生效。主合同消灭，约定违约金责任也发生消灭。不过约定违约金又具有相对独立性。如因一方违约而发生合同解除，非违约方仍可请求违约方支付约定违约金。

　　2、违约金的数额是预先确定的。

　　违约金作为预先确定的赔偿数额，在违约后对损失予以补偿，非常简便迅速，免除了受害人一方在另一方违约后就实际损失所负的举证责任，同时也省去 法院和仲裁机关在计算实际损失方面的麻烦。

　　3、违约金是一种违约后生效的补救的方式。

　　违约金在订立时并不能立即生效，而只是发生一方违约以后，才能产生效力。违约金作为一种违约后生效的补救方式，具有一定的任意性，违约金数额是经当事人协商确定的。

　　4、违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。

　　（二）违约金与其他责任形式的比较

　　1、违约金与损害赔偿

　　违约金在适用中与损害赔偿的方式是密切联系在一起的。当然，二者联系常受违约金的性质影响。我国也承认违约金性质的双重属性。因为114条第二款“过分高于”的规定证明违约金有惩罚性的存在。

　　2、违约金与实际履行

　　违约金的支付是独立于履行之外的。如果当事人没有特别约定当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务则违约金的支付并没有给艰辛债务人一种违约的权利，债务人不得以支付违约金完全代替实际履行。

　　3、违约金与解除合同

　　我国合同法对合同解除后是否影响到当事人要求支付违约金的权利，并未作明确规定。我认为，在一方违约导致合同解除的情况下，不能免除有过错一方支付违约金的责任。因为违约金的主要作用就在于制裁违约行为以担保债务履行，当一方违约而宣告解除，便是合同的解除是由一方过错产生的，对此过错行为应当通过支付违约金的方法业加以制裁。所以，违约金和解除合同是可以并存的。

　　三、赔偿损失

　　（一）赔偿损失的概念和特征

　　是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同规定应承担损害赔偿责任。

　　1、违约损害赔偿是因债务人违反合同义务所产生的一种责任。合同关系是损害赔偿存在的前提。如果一方当事人由于自己的过错而使合同不成立、无效或被撤销，造成对另一方当事人的损害，则因合同关系不存在而应属于缔约上的过失责任，不属于违约责任范畴。

　　2、违约损害赔偿具有补偿性，一般不具有惩罚性。损害赔偿主要是为了弥补或填补债权人因违约行为遭受的损害后果。在一般情况下，损害赔偿的确定以实际发生的损害为计算标准，而主要不是以当事人的主观过错程度作为确定赔偿的标准。

　　3、违约损害赔偿具有一定程度的任意性。当事人在订立合同时，可以预先约定一方当事人在违约时应向对方当事人支付一定数额外负担的金钱。

　　4、违约损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。一方违反合同，对方不仅会遭受财产损失，还会遭受可得利益的损失，这些损失都应得到补偿。

　　5、违约损害赔偿在本质上是交换关系的反映。从等价交换原则出发，任何民事主体一旦造成他人损害，都必须以等量的财产予以补偿。所以，在一方违约以后，另一方必须赔偿对方因违约而遭受的全部损失。损害赔偿的方法可以在交易因违约受到阻碍的情况下，使当事人实现从交易中得到的利益。

　　（二）赔偿损失与其他补救方式

　　1、与实际履行。 这两种补救方式是各有特点、不能相互替代的，两者可以并用。实际履行虽然具有实现当事人的订约目的的特点，但是仅仅有实际履行仍不足以弥补债权人的损失。

　　2、与解除合同。《民法通则》115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”。《合同法》97条也规定。可见，法律承认合同解除与赔偿损失是可以并存的。解除时的损害赔偿范围，是对全部损失 赔偿，包括因恢复原状而发生的损害赔偿。就是说在通过返还财产的方法不足以使财产关系屠到原来状态时，才能借助损害赔偿方法。除此之外，赔偿范围还包括管理、维护标的物所产生费用以及因返还财产本身而支出的必要费用。

第四节　违约责任竞合

　　一、责任竞合的概念和特征

　　民法上竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象。责任竞合作为法律上竞合的一种类型，它既可能发生在同一法律部门的内部（如违约责任与侵权责任的竞合），也可发生在不同的法律部门之部（如侵权责任与行政责任、刑事责任的竞合）。我们学习的仅是民法学上的竞合现象，即违约与侵权的竞合。

　　1、责任竞合是因某个违反义务的行为而引起的。

　　众所周知，有义务才有责任，责任乃是违反义务的结果。责任竞合的产生是由一个违反义务的行为所致。一个不法行为产生数个法律责任，这是责任竞合构成的前提条件。若行为人实施数个不法行为，分别触犯不同法律规定，并符合不同的责任构成要件，应使行为人承担不同的法律责任，而不能按责任竞合处理。

　　2、某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件。

　　行为人虽然仅实施了一种行为，但该行为同时触犯了数个法律规定，并符合法律关于数个责任构成要件的规定，由此使行为人承担一种责任还是数种责任的问题，需要在法律上确定。

　　3、数个责任之间相互冲突。

　　相互冲突，一方面是指行为人承担不同的法律责任，在后果上是不同的；另一方面，相互冲突意味着数个责任既不能相互吸收，也不应同时并存。所谓相互吸收，是指一种责任可以包容另一种责任。如在某些情况下，适用补偿性违约金可以包容损害赔偿责任；所谓同时并存，是指行为人依法应承担数种责任形式。如返还原物之后不足以弥补受害人的损失的，还有权要求不法行为人承担损害赔偿责任。若数种责任是可以相互包容和同时并存的，则行为人所应承担的责任已经确定，不发生责任竞合问题。

　　二、违约责任和侵权责任的区别

　　1、归责原则；

2、举证责任；

3、时效；

4、责任构成要件和免责条件；

5、责任形式；

6、责任范围；

7、对第三人的责任；

8、诉讼管辖。

在责任竞合的情况下，不法行为人承担何种责任，将导致不同法律后果产生，并严重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁。所以，责任竞合问题近百年来一直是民法学者争论的热点。

　　三、违约责任和侵权责任竞合发生的原因

　　违约行为和侵权行为的区别主要体现在不示行为人与受害人之间是否存在着合同关系，不法行为人违反的是约定义务还是法定义务，侵害的是相对而言权（债权）还是绝对权（物权、人身权等），以及是否造成受害人的人身伤害等。然而在现实生活中，上述的区别可能只是相对的，同一违法行为可能符合不同的责任构成要件，具体来说：

　　1、合同当事人的违约行为同时侵害了法律规定的强行性义务，包括保护、照顾、保密、忠实等附随义务和其他法定的不作为义务；

　　2、在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，这就是所谓侵权性的违约行为。如保管人依据保管合同占有对方的财产并非法使用，造成财产毁损灭失。同时违约行为也可能造成侵权的后果，这就是违约性侵权行为。如供电部门因违约中止供电，导致对方财产和人身遭受损害。

　　3、不法行为人实施故意侵害他人权利并造成损害的侵权行为时，如果加害人与受害人之间事先存在一种合同关系，那么加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为对待，也可以作为违反了当事人事先规定的义务的违约行为对待。

　　4、一种违法行为虽然只符合一种责任构成要件，但是法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或者将侵权行为责任纳入到合同责任的范围内（如产品责任）。

　　四、责任竞合的处理

　　承认责任竞合，必然要允许受害人就请求权问题作出选择，因为，不法行为人违法行为的双重性必然导致双重请求权的存在。但是，有请求权却并不意味其在法律上同时实现两项请求权。

　　从我国以往司法实践看，在多重违法行为产生以后，受害人只能按照既定的方式捍诉讼和提出请求。法院在审理民事案件时，对于“侵权性的违约行为”和“违约性的侵权行为”，一般都是按违约行为处理的，而对于一些已经发生责任竞合的案件，如交通事故和医疗事故以及产品责任案件，都是按侵权行为处理的，可见我国采取的是禁止责任竞合制度。这种措施的优点在于减少了法院在援引法律、确立责任等方面的麻烦，但由于限制了当事人选择请求权的自由，因而在许多情况下并不利于保护受害人的利益。如医疗事故，如果完全按侵权行为处理，必然使受害人面临举证困难，而按违约行为处理，举证责任由加害人承担，则对受害人更为有利。

　　根据《合同法》122条规定，我国已经明确了责任竞合的处理原则：受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。