时间:2010-09-26 10:36:47 作者:袁吉松 文章分类:刑事辩护
第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。
与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。
第三百八十三条 对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:
(一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。
(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
(四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。
第三百九十四条 国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
(一)构成要件:
1.行为主体(真正的身份犯):国家工作人员。
(1)国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员或者上述机关、单位委派到其他单位的人员,并依照法律从事公务的。
(2)协助人民政府从事行政管理工作的村民委员会等基层组织人员。
(3)通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员的(伪造国家机关公文、证件罪和贪污罪不具有牵连关系,应实行数罪并罚)。
(4)受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员(法律拟制)。
(5)一般公民与上述人员勾结,伙同贪污的,以贪污罪的共犯论处。
2.客观行为与结果:利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。
(1)利用职务上的便利:利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进人某些单位等方便条件非法占有公共财物的,不成立贪污罪。
即使行为人利用了职务上的便利,但非法占有的财产并非其主管、管理、经营、经手的财物,也不成立贪污罪。例如,在甲单位征用土地的过程中,土地管理局的工作人员乙与被征用土地的农民丙相勾结,由丙多报土地上的庄稼数,乙加盖土地管理局的印章予以证实,进而从甲单位多领补偿款的,不成立贪污罪,仅成立诈骗罪。
(2)必须侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。
侵吞:即侵占,指将基于职务占有的公共财物据为己有或者使第三者所有。例如,财会人员收款不入账而据为己有,执法人员将罚没款据为己有,管理人员将自己管理的公共财物变卖后占有所变卖的款项,等等。国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,以贪污罪论处。
窃取:违反所有者的意思,利用职务上的便利,以平和方式取得公共财物。只有当行为人与他人共同占有公共财物时,行为人利用职务上的便利窃取该财物的,才属于贪污罪中的“窃取”。
骗取:假借职务上的合法形式,采用欺骗手段,使具有处分权的受骗人产生认识错误,进而取得公共财物。例如,国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员,利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,属于骗取形式的贪污。
其他手段:除侵吞、窃取、骗取以外的其他利用职务之便的手段,如将公车登记为自己所有,将公款存人自己的私人存折,将公物作为私有物予以支配,将公款赠与他人,将公物变卖等,但不包括单纯毁坏公共财物的行为。
危害结果:非法占有公共财物。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员成立贪污罪,必须是非法占有了国有财物。不要求单位对公共财物的占有具备合法性,例如,贪污国家机关非法征收的款项的,贪污国有企业收受的回扣的,均成立贪污罪。
3.主观要件:故意,并具有非法占有目的。
(二)贪污罪的认定
1.贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限:主要区别在于行为对象不同、行为内容不同、主体条件不同。
2.贪污罪与职务侵占罪的界限:(1)虽然均为身份犯,但身份内容不同。(2)前者的对象只能是公共财物,其中主要是国有财物;后者的对象虽然可以是公共财物(如集体所有的财物),但还包括私营公司、企业的财物。
公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员共同非法占有本单位财物的行为定性。司法解释: “公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”
二、挪用公款罪第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。
法益是公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性。
(一)构成要件
1.客观要件:利用职务上的便利实施挪用行为
(1)利用职务上的便利:利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公款或特定款物的便利条件。
(1)挪用:未经合法批准或者违反财经纪律,擅自使公款脱离单位的行为。行为人使公款脱离单位后,即使尚未使用该公款的,也属于挪用。
(2)行为对象:公款,包括挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用。包括:挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用的;挪用公有国库券(公款不等于现金)的;挪用金融凭证、有价证券用于质押,使公款处于风险之中的。
(3)挪用公款“归个人使用”:
①将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;
②以个人名义将公款供其他单位使用的;
③个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。其中的“个人利益”,包括不正当利益与正当利益,包括财产性利益与非财产性利益(具体的实际利益,如升学、就业等)。为单位少数人谋取利益的,也属于“谋取个人利益”。
(4)挪用公款归个人使用的三种类型:
①挪用公款归个人使用,进行赌博、走私等非法活动的,以挪用公款5000元至l万元为定罪的数额起点。挪用公款给他人使用,不知道使用人将公款用于非法活动,数额较大、超过3个月未还的,构成挪用公款罪;明知使用人将公款用于非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行非法活动。
②挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,不受挪用时间和是否归还的限制,在案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。挪用公款归个人使用,“数额较大、进行营利活动的”,以挪用公款l万元至3万元为“数额较大”的起点。
挪用公款存人银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动;所获取的利息、收益等违法所得,应当追缴,但不计入挪用公款的数额。
挪用公款归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。
挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。
挪用公款给他人使用,不知道使用人将公款用于营利活动,数额较大、超过3个月未还的,构成挪用公款罪;明知使用人将公款用于营利活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动。
③挪用公款归个人使用,数额较大、超过3个月未还的,以挪用公款l万元至3万元为“数额较大”的起点。挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用,数额较大,超过3个月但在案发前全部归还本金 的,可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大,超过3个月,案发前全部归还的,可以酌情从轻处罚。
2.主观要件为故意。具有非法占有目的的,则以贪污罪论处。
(二)认定
1.挪用公款的用途:应根据客观的使用性质予以判断;如果案发时一直没有利用公款的,认定为挪用公款归个人使用。
2.挪用公款的数额:挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。
行为人挪用公款分别用于非法活动、营利活动与其他活动,用于某项活动的公款数额未达到该项的定罪标准,但挪用公款的总数额达到某项定罪标准的,由于非法活动重于营利活动,非法活动、营利活动重于其他活动,故可以将前者评价为后者的数额,但必须满足后者的所有成立条件。
3.挪用公款罪与贪污罪
对于下列行为,应以贪污罪论处:
(l)携带挪用的公款潜逃的。
(2)挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段,使所挪用的公款已难以反映在单位财务账目上,且没有归还行为的。
(3)截取单位收入不入账,非法占有,使所占有的公款难以反映在单位财务账目上,且没有归还行为的。
(4)有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的。
三、受贿罪
第三百八十五条 国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。
第三百八十六条 对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十八条 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。
法益:国家工作人员职务行为的不可收买性(国家工作人员职务行为与财物的不可交换性)。不可收买性包含两个方面的内容:一是职务行为的不可收买性本身;二是国民对职务行为不可收买性的信赖。
(一)客观要件:国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的。
1.身份犯:行为主体是国家工作人员。
(1)协助人民政府从事行政管理工作的村民委员会等基层组织人员;
(2)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后或者离职后收受请托人财物,构成犯罪的;
(3)一般公民与国家工作人员相勾结,伙同受贿的,以受贿罪的共犯论处,如国家工作人员的亲属教唆或者帮助国家工作人员受贿的,成立受贿罪的共犯。
2.贿赂:财物,即具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益,其本质是与国家工作人员的职务行为有关的,作为不正当报酬的利益。
3.受贿方式:
(1)索取或者收受贿赂。索取贿赂包括要求、索要与勒索贿赂。收受贿赂,是指在行贿人主动提供贿赂时,国家工作人员以将该贿赂作为自己的所有物的意思而接收、取得。
索取或者收受贿赂,并不限于行为人将贿赂直接据为己有,而是包括使请托人向第三者提供贿赂的情形。如果第三者知道真相,则成立受贿罪的共犯。
(2)事后受财。国家工作人员事先实施某种职务行为,为他人谋取利益时,没有受贿的故意,事后(在职时)明知他人交付的财物是对自己职务行为的不正当报酬而予以收受的,成立受贿罪。
(3)斡旋受贿。国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。
(4)商业受贿。国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。
(4)国家工作人员收受单位财物的,成立受贿罪。
4.为他人谋取利益:索取贿赂只需要利用职务上的便利就成立受贿罪,不要求为他人谋取利益。但收受贿赂的只有为他人谋取利益才成立受贿罪。
(1)“为他人谋取利益”是受贿罪的客观构成要件要素,其内容的最低要求是许诺为他人谋取利益。相应地,只要收受了财物就是受贿既遂,而不是待实际上为他人谋取利益之后才是既遂。
(2)许诺行为包括明示和暗示,包括直接对行贿人许诺和通过第三者对行贿人许诺,包括真实和虚假许诺。
(3)虚假许诺构成受贿罪的条件:
其一,收受财物后作虚假许诺的,成立受贿罪;事先作虚假许诺并要求他人交付财物的,则是索取贿赂或者诈骗罪。
其二,许诺的内容与国家工作人员的职务行为相关联;否则构成诈骗罪。
其三,许诺行为导致财物与所许诺的职务行为之间形成了对价关系,使财物成为国家工作人员所许诺的“为他人谋取利益”的不正当报酬。
(4)“为他人谋取利益”中的“利益”,既包括正当利益,也包括不正当利益(一般违法乃至犯罪的利益)。
5.利用职务上的便利:国家工作人员所索取或者收受的财物与其职务行为有关。
(1)国家工作人员在法律允许的范围内,利用业余时间,以自己的劳动为他人提供某种服务,从而获得报酬的(即使事后索要的),不成立受贿罪。
(2)国家工作人员在业余时间,利用职务上的便利为他人谋取利益,进而获得报酬的,成立受贿罪。
(二)主观要件:故意。
行为人主观上具有接受(包括索取)贿赂的意思,即具有将对方提供的财物作为自己的所有物的意思。如果没有接受贿赂的意思,事实上也没有接受的,不可能成立受贿罪;行为人根本不知道自己收受了财物,或者只是暂时收下,准备交给有关部门处理的,也不成立受贿罪。
(三)受贿罪的认定
1.特殊方式的受贿。
(l)以交易形式受贿:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的,或者以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的,或者以其他交易形式非法收受请托人财物的,以受贿论处;受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。上述市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件,以优惠价格购买商品的,不属于受贿。
(2)收受干股的受贿:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人提供的干股(未出资而获得的股份)的,以受贿论处。进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按受贿擎息处理。股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。
(3)假合作的受贿:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资,“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的,以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”,没有实际出资和参与管理、经营的,以受贿论处。
(4)假投资的受贿:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义,未实际出资而获取“收益”,或者虽然实际出资,但获取“收益”明显高于出资应得收益的,以受贿论处。受贿数额,前一情形,以“收益”额计算;后一情形,以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。
(5)假手赌博的受贿:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,通过赌博方式收受请托人财物的,构成受贿。实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时,主要应当结合以下因素进行判断:赌博的背景、场合、时间、次数;赌资来源;其他赌博参与者有无事先通谋;输赢钱物的具体情况和金额大小。
(6)安排工作获取薪酬的受贿:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,要求或者接受请托人以给特定关系人(即与国家工作人员有近亲属、情妇、情夫以及其他共同利益关系的人)安排工作为名,使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的,以受贿论处。
(7)指使给予他人财物的受贿:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人以上述形式,将有关财物给予特定关系人的,以受贿论处、特定关系人与国家土作人员通谋,共同实施前款行为的,对特定关系人以受贿罪的共犯论处。
(8)收受房屋、汽车等的受贿:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人房屋、汽车等物品,未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的,不影响受贿的认定。认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿,应注意与借用的区分。具体认定时,除双方交代或者书面协议之外,主要应当结合以下因素进行判断:有无借用的合理事由、是否实际使用、借用时间的长短、有无归还的条件、有无归还的意思表示及行为。
(9)国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪。
(10)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后(但应限定为在职时),约定在其离职后收受请托人财物,并在离职后收受的,以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,离职前后连续收受请托人财物的,离职前后收受部分均应计入受贿数额。
四、行贿罪第三百八十九条 为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。
在经往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。
第三百九十条 对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。
1.“为谋取不正当利益”:主观目的。为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物时,即使具有事后索回财物的意思,也不影响行贿罪的成立。
2.不正当利益:规范的构成要件要素。
3.因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。这是消极的构成要件要素。
4.共犯类型:行贿罪与受贿罪属于对向犯。
(1)因被勒索给予财物,没有获得不正当利益的,不是行贿;但国家工作人员的行为仍然是索取贿赂。
(2)为了谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的,不是行贿;但国家工作人员接受财物的行为成立受贿罪。
(3)为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的,构成行贿罪;但国家工作人员没有接受贿赂的故意,立即将财物送交有关部门处理的,不构成受贿罪。
普通罪名一、利用影响力受贿罪
第三百八十八条之一第一款 国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
第三百八十八条之一第二款 离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。
二、单位受贿罪
第三百八十七条 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。
前款所列单位,在经济往来中,在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论,依照前款的规定处罚。
三、私分国有资产罪
第三百九十六条 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
四、巨额财产来源不明罪
第三百九十五条第一款 国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。
(l)行为人拥有巨额财产,但不能说明合法来源对此,应认定为本罪。
(2)行为人拥有巨额财产,本人说明了其合法来源的,不能认定为犯罪;如果说明了其非法来源,并查证属实的,就按其行为性质认定犯罪,不认定为本罪。
(3)行为人拥有巨额财产,本人不能说明其合法来源的,人民法院判决成立本罪;但司法机关后来查清了该巨额财产的来源:如果来源是合法的,原来的判决必须维持,不能更改;如果来源是非法的则按非法来源的性质再次定罪,也不能推翻原来的判决。
五、介绍贿赂罪
第三百九十二条 向国家工作人员介绍贿赂,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。
所谓“向国家工作人员介绍贿赂”,是指行为人明知某人欲通过行贿谋求国家工作人员的职务行为,而向国家工作人员提供该信息;在此基础上,情节严重的才成立介绍贿赂罪。
凡是行贿罪、受贿罪的帮助行为,都是行贿罪、受贿罪的共犯行为,分别认定为行贿罪与受贿罪,而不得认定为介绍贿赂罪。如果某行为同时对行贿、受贿起帮助作用,则属于一行为触犯数罪名,应从一重处罚。
