正当防卫与紧急避险的相关规定

第二十条　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
　　对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。

1．正当防卫的条件

（1）起因条件：存在现实的不法侵害

第一，不法性：包括犯罪行为与其他一般违法行为；不法侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性，采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果；对未达到法定年龄、不具有责任能力的人侵害，允许实行正当防卫，但应当尽量限制在必要的场合。

第二，侵害性：只有当行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。

不法侵害不限于故意不法侵害，对于过失不法侵害，符合其他条件的，也可以进行正当防卫。

不法侵害不限于作为的不法侵害，包括不作为的不法侵害。

对自己招致的不法侵害能否进行正当防卫？

对物防卫的认定：饲主唆使的（正当防卫）；饲主没有唆使的（按照客观的违法性论，认定正当防卫）；野生动物的侵害（紧急避险）。

第三，现实性。假想防卫，应当认定为过失犯罪或者意外事件。

（2）时机条件：不法侵害必须正在进行（紧迫性）

第一，开始时间：综合说（着手说与直接面临说相结合）。

第二，结束时间：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。

1）财产性违法犯罪的特例：被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止；在此之前，追捕者可以使用强力将财物取回。

2）在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，可以正当防卫。

3）在持续的不法侵害过程中，即使表面上某段时间停止了不法侵害，但从整体上看侵害行为正在进行时，仍然可以进行正当防卫。

4）只要是客观上正在进行的不法侵害，不管行为人事先是否已经预见，事先是否作好防卫准备，都可以进行正当防卫。

第三，防卫装置。如果防卫装置本身不危害公共安全、防卫手段与不法侵害具有相当性，可以成立正当防卫。

第四，防卫不适时。（事前加害与事后加害：故意犯罪或者过失犯罪或者意外事件）

（3）主观条件：防卫意识（主观的正当化因素）

我国传统刑法理论认为，具有防卫意识（主观的合法性要素）时，才成立正当防卫。

1）必要说：法条表述；正当防卫也是主客观统一的行为；防卫认识与防卫意志：重在前者。

2）不要说：客观主义的立场。

3）无防卫意识的情况：

a.防卫挑拨。原则上不成立正当防卫。

b.相互斗殴。原则上不成立正当防卫。但一方停止斗殴，求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级有导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正当防卫。

c.偶然防卫。通说认为偶然防卫成立犯罪（既遂）。

（4）对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫

第一，共同不法侵害的情形：必须针对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。

第二，可以针对不法侵害人的人身或者财产（不法侵害人将其作为不法侵害的手段或者工具）进行防卫。

第三，给不法侵害人造成损害或者危险；即使没有排出不法侵害，但仍给不法侵害人造成损害的，也可能是正当防卫；排出了不法侵害，但其行为不可能被视为犯罪的客观行为时，当然不具有犯罪性，没必要认定为正当防卫（如大喊一声吓走不法侵害人）。

第四，针对第三人“防卫”：故意犯罪或者假想防卫。

问题：防卫行为导致第三人伤亡时如何处理？（属于假想防卫；但在防卫人（职务上、业务上负有特定责任的人除外）“不得已”实施防卫行为的情况下，对第三者而言成立紧急避险。）

（5）限度条件：必须没有明显超过必要限度造成重大损害

法益衡量基础上的必需说。

法益的衡量：生命、身体、自由、财产？对不法侵害人法益的缩小评价。

必需的判断：双方的手段、打击强度、打击部位、人员对比、现场环境等。

注意：上述标准不适用于特殊正当防卫情形。

2．防卫过当

（1）含义：不适用于针对“严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害进行的防卫。

（2）问题：防卫过当造成重伤、死亡的如何定罪?

防卫人具有防卫意识前提下的防卫过当的责任形式一般是过失。

行为人具有防卫意识，但同时对过当事实具有认识与希望或者放任的态度时，成立故意的防卫过当。

如果行为人没有防卫意识，同时肯定偶然防卫也是正当防卫，则偶然防卫过当的罪过形式既可以是过失，也可是故意（包括直接故意）。

（3）责任：应当酌情减轻或者免除处罚

刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

第二十一条　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
　　紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
　　第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

分洪是紧急避险的适例。

紧急避险的本质是避免现实危险、保护较大或同等法益。

1．发生了现实危险

（1）法益处于可能受具体损害的危险之中：自然力量，动物侵袭，危害行为。

（2）危险的限定：现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。

（3）避险的现实性：假想避险

2．危险正在发生

3．出于不得已而损害另一法益

（1）不得已

（2）损害另一法益：包括另一主体的法益和同一主体的另一法益。

4．避险意识

偶然避险

5．没有超过必要限度造成不应有的损害

小于所避免的损失肯定不是过当吗（森林火灾案件）？

等于所避免的损失肯定就是过当吗（保护相互关爱的伦理，还是基于功利主义的立场防止社会整体利益的减少）？

正当防卫和紧急避险的比较：

侵害或风险

应对措施

结论

人的不法侵害（甲杀乙）

乙反击甲

正当防卫

乙转嫁危险于丙

紧急避险

动物侵害

甲唆使狗咬乙或甲过失使狗咬乙

乙反击狗

正当防卫

乙转嫁风险于丙

紧急避险

野狗自发咬乙

乙反击狗或转嫁风险于丙

紧急避险

自然灾害

乙防御灾害或转嫁风险于丙

紧急避险