从承包商的角度 看施工合同风险管理

从承包商的角度 看施工合同风险管理

施工合同是发包人与承包人约定的“法律”，商场如战场，作为合同主角之一的建筑企业，务必重视并加强施工合同的风险管理工作，增强预防及抵御风险的能力，以争取良好的经济效益。

以下从合同风险的管理概要、合同风险的突出表现、合同风险的防范处理等三块内容对施工合同风险管理进行逐一分析。

——施工合同风险管理概要

建筑商最关心的是安全，最担心的是损失，但是需要先了解风险与损失的关系。施工合同风险，是在建设施工活动中一切与施工合同相关的损失发生的可能性。就是说，有风险，不一定会有损失，只是有损失发生的可能。损失总量=损失单量*损失频率，损失单量是指一次损失发生的财富损耗；损失频率是指发生损失的次数。损失单量与损失频率都是由风险决定的，风险越大，损失单量越大，损失频率越高，损失总量自然也越大。建设工程不可能没有风险，减少损失总量的关键是要对风险进行科学的管理。因此，风险管理的目标就是通过风险管理减小损失单量，降低损失频率，从而达到减少损失总量的目的，即以最小的费用支出获得最大的安全保障。

施工合同风险管理，不仅仅限于施工阶段的风险管理。建筑企业要有这么一个观念，与施工合同相关的每一个环节都有风险，都需要进行风险管理。从合同的磋商订立到实际施工阶段，从竣工验收到结算索赔阶段，甚至在质量保修阶段，都是存在合同风险的。这些风险形式各异，错综复杂，稍不留神就演化成损失，需要建筑企业高度重视，加强管理。

另外，建筑企业还需要了解业主、工程师、当地环境等情况。这些虽然不直接确定合同的权利义务，但是对于合同目的的实现相当重要。一个规范合格、资金雄厚的业主对将来承包商正常施工、结算、索赔等工作都将是有利的。一个经验丰富的工程师，处理承包商和业主之间的施工纠纷会更加顺利和公正。环境状况包括地理、地质、气候、当地风俗习惯以及地方政策等多方面的内容。承包商至少要对这些情况有一个基本了解，因为这些因素对将来的施工产生直接或间接影响。因此，对业主、工程师和当地环境等情况的了解熟悉，也是合同风险管理的一部分。

——施工合同风险的突出表现

合同订立阶段。本阶段承包人应注意以下风险：

1、发包人发出中标通知书后拒绝签订合同；

2、因未依法进行招投标、合同主体不合格、违法分包和转包等造成合同无效；

3、无权代理及表见代理；

4、黑白合同、垫资施工、不采用法定书面形式等等。

实际施工阶段。实际施工是时间最长的阶段，也是合同的重点，承包人应注意以下风险： 1、施工许可证不合程序、安全事故、环境污染和破坏；

2、因人员、材料、机械设备、施工方法等不符合要求造成质量问题；

3、因业主人为压缩工期、设计变更、自己对项目的特点和实现条件估计错误等导致施工进度及成本失控；

4、因相邻关系、危险作业、地面施工等侵害他人权益。

竣工验收阶段。工程完工，需要验收合格，才算竣工。这个阶段，承包人应该注意以下风险：

1、隐蔽工程未经验收即进行后续工序及隐蔽工程验收不合格；

2、未在合同约定的期限内及时提交竣工报告与竣工验收资料；

3、约定由承包人自行验收；

4、验收标准难以确定。

结算索赔阶段。结算，就是要看看到底要支付多少工程款，怎样支付。这个阶段，承包人应该注意以下风险：

1、双方确认的结算款与审计结论不一致；

2、发包人拖欠工程款；

3、发包人无能力支付工程款；

4、优先受偿权、购房者期待权及抵押权发生冲突。

质量保修阶段。如果前面几个阶段顺利，到了这个阶段，承包人的风险比较少了。应该注意的是不履行或者迟延履行质量保修义务的风险，以及质量保修预留金难以收回的风险。

——施工合同风险的防范处理

在对合同风险的管理概要和突出表现的有了深刻了解的基础上，接下来就是如何防范处理的问题了。这是施工合同风险管理最重要的内容。

上文提到，施工合同风险管理的目标是通过风险管理，减小损失单量和降低损失频率，从而达到减小损失总量的目的。风险管理的防范处理，就是按照这个目标，从减少损失单量和降低频率两方面采取合法有效可操作的措施，对施工合同中存在的各种风险进行防范处理。需要明确的是，虽然每个阶段的风险不同，但不是到了特定阶段才采取相应的防范处理措施；相反，风险防范越早越好，很多措施是在合同订立的时候就已准备好的。

合同订立阶段。针对这个阶段存在的风险，承包人要做好以下几点：

1、加强合同总体规划，预防损失发生。经济学研究表明，对风险的事前控制所耗费的成本大大低于事后控制的成本。能不让损失发生，是最高明的减损战略。通过合同规划，对合同的合法性、合同主体的合格性以及合同的可履行性进行审查，这比发生问题再来纠正方便经济得多。如，该项目是否应当进行招投标的，所面对的单位是否对该项目有发包权等，需要认真审查。

2、严谨公平地签订合同，并备案。这点很重要。建筑市场竞争激烈，承揽工程不容易，但是正是因为这样，承包人更要细心。承包人应该尽可能与发包人友好协商，争取最有利的合同条件，同时，要时刻提防发包人在合同中布置的陷阱和埋藏的地雷。总之，不要为了承揽工程而接受自己不能履行的合同条件。比如，金融风暴下，承包人的资金流本来就紧张，切不可任意接受垫资施工的条款。

3、在合同签订之前，不要擅自进场施工；合同签订后，不要违法分包和转包。虽然拿到了中标通知书，但是招标人还是可能以各种原由拒绝签订合同，因此存在风险；违法分包与转包是法律禁止的，实际上承包人这样做也并非有很大的利润；如果确实需要分包，可以与发包人协商，获得其同意，并把协商的情况形成书面记录，作为合同的补充部分。

以上三点都是降低损失频率的方法。

4、适当转移合同风险，运用担保隔离风险。通过以上风险管理，可以降低损失频率，但是损失还是可能发生，因此应该考虑减少损失单量。由联营体分担风险，购买建设工程一切险、施工设备险、第三人责任险、人身伤亡险等工程保险，运用业主付款担保，这三个方法都是减少损失单量的有效手段，损失发生时，有人帮忙分担甚至埋单，是值得运用的。

实际施工阶段。合同订立阶段做了很多工作，风险到了施工阶段仍然如影随形。在施工阶段，承包人应该做好以下几点：

1、充分行使《合同法》赋予合同当事人的法定权利。在施工合同履行过程中，承包人应该注意的主要权利是三大抗辩权和合同解除权。比如，发包人不按照约定支付工程预付款时，承包人可以行使先履行抗辩权，不进行施工；当约定发包人支付材料款，承包人提供符合合同要求的材料时，没有约定谁先履行，发包人不支付款项，承包人可以根据实际情况行使同时履行抗辩权；当有足够证据证明发包人将来可能无力支付工程款时，承包人可以行使不安抗辩权，停止施工以减少损失；当发包人不支付工程进度款导致无法继续施工时，合同目的无法实现，承包人可以行使合同解除权。行使这些权利，既可以减少损失单量，又降低损失频率。当然行使这些权利可能影响与发包人的关系，故承包人应根据具体的实际情况决定是否行使。

2、做好工程签证工作。在施工过程中，难免发生各种变化，如设计变更、工程量增加、业主要求缩短工期等等情况，这些变更都需要通过工程签证的形式加以确认。通过及时且合法的工程签证可以消除工程变更中存在的风险因素和降低其危险性，从而减少损失单量或者降低损失频率。发包人的签证代表一般是工程师，承包人这边一般是项目经理。在施工过程中，发生签证事由时，应当通过施工合同中约定好的有签证资格的人员或代表进行签证，才能保证所形成的签证合法有效，保证承包人的合法权益能够实现。

3、诚实履行合同义务，做好单项索赔。这点作为合同风险防范处理的途径，是最质朴也最稳妥的方法。自己做好自己的工作，不给发包人找茬的机会，这是最可靠的减损办法。承包人应保证工程质量和工程进度，不到万般无奈，不要选择违约。在此同时，需要随时关注发包人的行为，有违约的，及时提醒并保留证据。有索赔的事件发生时，要及时提出索赔申请，尽量单项索赔，不要堆到结算时再一并处理。

4、必要时果断毁约。上面提到，承包人应当诚实履行义务，这里却说毁约，其实并不矛盾。诚实履行义务是对的，也是主要要做的。然而，在某些特定情况下，继续履行的损失比毁约的损失要大得多，甚至继续履行可能导致企业无法生存的时候，果断毁约也是风险处理的方法。比如，本来事先签订的合同条件对承包人就过于苛刻，履行过程中，又刚好钢材价格大幅上涨，承包人继续履行不但无利可图，而且要遭受上千万元的损失。这时候，承包人首先向发包人提出变更合同的要求，但是遭到承包人断然拒绝。这种情形，承包人可以考虑毁约以减少损失。

竣工验收阶段。工程需经过验收，才能算是竣工。这个阶段，承包人可以采取以下措施处理风险：

１、及时向发包人提交竣工验收报告。因为工程完工与竣工是两回事。完工的工程，经过验收合格才算竣工。而工期的计算是开工之日到竣工之日，不及时要求竣工验收，承包人很容易在工期问题上吃亏，甚至吃大亏。一方面，逾期竣工，是违约，要计算工期违约金，另一方面，本来可以得到的提前竣工奖励也不可能有了。及时要求验收，即使发包人不组织验收，承包人保存了证据，发包人也难逃法律责任。

２、在合同订立阶段约定好验收标准。这是合同订立阶段的事情，在此提及，作为意见。如果事先约定好了具体的验收标准，可能避免验收标准方面的争议。如果开始没有约定，最好在验收前签个补充协议。否则，标准问题也可能使工程价款问题无限期拖延。

３、承包人不要自行验收。发包人是法定不可缺少的验收主体，即使双方约定由承包人自行验收，约定也是无效的。如果验收人自行验收合格，实际上起不到法律意义上的验收效果的，因此工程的合格与否仍然是悬而未决的问题。承包人处于弱势，不确定的事情对承包人不利。

４、隐蔽工程未经验收合格一般不要继续施工。由于隐蔽工程具有不可逆转性和隐蔽性，隐蔽工程的验收合格是下一道工序顺利开工的基础。隐蔽工程没有验收承包人就做了隐蔽工作，并做了后续工序，如果发包人要行使复检权，强行对隐蔽工程进行揭开和剥离，由此造成的工期延误、工程返工等损失，承包人恐怕难以承受。除非有其他更强的理由，否则不要机组施工。

结算索赔阶段。本阶段，承包人可以采取以下措施防范风险：

１、不是必须以审计结论为结算依据的，不要约定以审计结论为准。因为审计机关的审计很严格，因此审计结论往往比双方确认的结算款少很多。如果约定以审计结论为准，那承包人很可能因此损失一笔巨款。发包人很可能在合同中设计这种陷阱等承包人掉进去，承包人在签订合同前需小心防范。

２、要关注发包人的财务状况，发现发包人有无力支付工程款等情况应及时采取索赔等对应措施。承包人最委屈的地方，莫过于工程验收合格业主无力支付工程款。所以，这是个很大的风险。解决的方法有多种。在合同订立阶段，设定业主付款担保，这是防范方法之一。如果没有设定，及时申请仲裁或者起诉，并申请财产保全也是解决方法。另外，特别要注意的是，要把确认承包人有工程价款优先权作为一项请求提出。

３、优先受偿权要及时行使。司法解释规定，承包人行使工程价款优先受偿权的期限为6个月，自工程竣工之日起或工程合同约定的竣工之日起计算。因此要及时行使，否则容易错失时机。另外，承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但是，不能对抗支付了商品房的全部或者大部分价款的买受人。这点也值得注意，发包人可能在承包人提出优先权的前几日已收下消费者的购房款。及时提出，只有好处，没有坏处。

质量保修阶段。在合同风险的突出表现部分讲过，承包人在质量保修阶段风险已经比较少了。这个阶段要做的是，一方面要尽职保修，另一方面是做好收回质量保修预留金的准备工作。保修预留金在保修义务完成之后业主应该返还给承包人，这是法律明文规定的，因此不要与业主约定返还的所谓附加条件，否则极可能画蛇添足，适得其反，当约定的条件不明确或者难以成就时，业主就有了拖延返还甚至不返还的借口。

施工合同风险管理是项复杂的系统工作，正如前文一再强调，建筑企业应当加以重视，有备无患。我们建议建筑企业设立专业的法务机构或者聘请专业律师进行指导。本文难以面面俱到，故是为概要，以后再分别细说。