陈菁衎——无罪辩护词

备 注: 本辩护词借鉴了广东许霆案、云南何鹏案、宁波唐氏兄弟案的辩护思路，并

综合了其他律师同行、法律专业人士及热心网友的意见和建议。——徐礼艇（律师）

辩 护 词

尊敬的合议庭各位法官：      

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条和《中华人民共和国律师法》之相关规定，北京盈科（上海）律师事务所接受被告人陈菁衎的亲属和其本人的委托，指派徐礼艇律师、傅其昌律师担任本案第一被告人陈菁衎的辩护人，参与本案的诉讼，依法履行职责，承担辩护任务。

通过庭前详细翻阅案卷，认真会见被告人以及今天参加庭审所掌握的情况，辩护人认为起诉书指控被告人陈菁衎犯盗窃罪不能成立，一审认定陈菁衎构成盗窃罪，系定性与适用法律错误。现根据刑事诉讼法第三十五条之规定，结合本案事实和法律发表辩护意见如下：

一、陈菁衎与百联电子商务有限公司之间存在着买卖合同关系，陈菁衎事件属电子商务领域的电子支付差错，属于民事纠纷的范畴。

被告人陈菁衎通过财付通支付人民币，购买百联公司的网上会员积点，与百联公司之间是一种民事交易行为，即买卖合同关系。

整个交易过程都是通过百联公司的交易平台、在交易平台的指令下完成的。陈菁衎未对交易平台本身进行任何破坏和故意修改，也没有进入交易系统窃取对方任何有价的财物。整个过程，其实是百联公司提供了一个电子化的格式合同，作为百联公司的客户，陈菁衎只有被动地接受平台的提示，然后按提示操作，而不能对该交易平台作任何的修改。

至于陈菁衎未支付对价就能获得了巨额会员积点，不是陈菁衎的原因导致的，而是百联公司官方网站的交易平台本身存在的系统漏洞造成的。百联公司存在系统漏洞的交易平台就像一个限制行为能力人，一般情况下，该交易平台和客户进行交易都是正常的，百联公司对其与客户的交易结果也是认可的。然而，该交易平台在和陈菁衎等人交易时，却出现了意外，即：陈菁衎用经过普通设置的OPREA浏览器，连接百联集团官方网站，向百联公司购买网上会员积点，陈菁衎第一次付钱给交易平台，取得相应的会员积点，紧接着再购买时，交易平台不但突然不收钱了，而且还是按照第一次购买的金额，给陈菁衎充值相应金额的会员积点。特别值得一提的是，上述情况下，陈菁衎也是按照交易平台的提示操作的，至于为啥会出现这种“中彩票大奖”式的意外结果，那就得百联公司自己找答案了。

被告人陈菁衎的过错在于当他意外地发现百联公司的这种错误之后，本应该本着“诚实信用”和“公平”、“等价有偿”的原则予以纠正，但他却不仅没有纠正，反而多次利用百联公司的这种错误继续进行交易。这种行为，根据《民法通则》第五十九条的规定，可以认为既属于“行为人对行为内容有重大误解的”民事行为，也可以认为属于“显失公平的”民事行为，依据该条法律规定，百联公司完全“有权请求人民法院予以变更或者撤销，”并向受益人追回其未支付对价所获得会员积点的款项。

综上可见，陈菁衎行为属于违背我国《民法通则》和《合同法》“诚实信用”原则的可撤销民事行为，其未支付对价所获得的积点属于不当得利，应依法承担民事责任，而不应受到刑事追究。

二、陈菁衎的行为不符合盗窃罪的构成要件特征，不构成盗窃罪，一审判决适用刑法第264条，认定被告人陈菁衎构成盗窃罪是适用法律不当。

盗窃罪在客观方面的表现为秘密窃取数额较大的公私财物。这里的“秘密窃取”，是指“行为人用自己认为不被财物的所有人、保管人发觉的方法，暗中将公私财物取走。其主要特征是：其一，秘密是指取得财物时没有被发觉，暗中进行；其二，秘密是针对财物的所有人、保管人而言的；其三，秘密是指行为人自认为没有被财物的所有人、保管人发觉。”

全国人大法工委的释义是：秘密窃取，就是行为人采用不易被财物所有人、保管人或者其他人发现的方法，将公私财物非法占有的行为。如溜门撬锁、挖洞跳墙、潜入他人室内窃取财物;在公共场所掏兜割包等。

依据上述特征，陈菁衎是通过财产所有人即百联公司官方网站的交易平台认可后而获取积点，百联公司都有详细的记录，并非直接获取。任何人在取得他人物品的时候经过他人允许，就不能算盗窃。陈菁衎等人用18502元人民币购买了价值1118820元人民币的网上会员积点的行为，显然是经过百联公司允许的，虽然是错误允许，但可以说明陈菁衎的行为，根本就不具备秘密和窃取的特征。

如上所述，陈菁衎与百联公司之间存在着合法有效的买卖合同同关系。双方在履行合同过程中，因为百联公司官方网站交易平台存在的错误，多付了不该付出的积点。被告人陈菁衎所得的巨额的会员积点，不是陈菁衎修改或者破坏交易平台，在违背交易平台机正常操作规范的情况下强制拿走的，而是百联公司官方网站的交易平台，按自己的程序多给的，在这种情形下，只能说交易平台作为百联公司的“代理人”没有正确履行合同，而不能说陈菁衎故意盗窃。

　　因此，陈菁衎的行为不符合盗窃罪的客观特征，不成立盗窃罪。

需要说明的是，盗窃行为的实施只是单方面的，而本案中，被告人陈菁衎购买会员积点的行为始终是百联公司交易平台的配合下完成，被告人提出申请，百联公司交易平台同意后才予以充值成功的。　　另外，陈菁衎的主观方面虽然表现为“恶意”，但这只是民法上的“恶意 ”。指控被告人陈菁衎有罪的公诉机关认为，陈菁衎明知百联公司交易平台存在“系统漏洞”而恶意充值，以未支付对价的方式获得百联公司巨额的会员积点。属于“恶意”充值，所以应该受到刑事惩罚。但是请注意，这里的“恶意”只是民事交易中的“恶意”行为，并非要受到刑事追究。比如违反上述《中华人民共和国民法通则》第四条和《中华人民共和国合同法》第八条规定，违背“公平、等价有偿、诚实信用”原则的行为，都存在着一定程度上的“恶意”，虽然该种行为都须承担相应的民事责任，但却不一定要承担刑事责任。据此说明，所谓“恶意”并非构成犯罪的充分条件。

三、陈菁衎的行为构成民事不当得利

不当得利是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益。不当得利的构成要件有四，包括一方获得利益，他方受到损失，获得利益和受损失之间有因果关系，获得利益没有合法根据。

本案中，陈菁衎等人发现并利用了百联公司官方网站的充值平台存在漏洞，用18502元人民币购买了价值1118820元人民币的网上会员积点的行为，属于民法上的“乘人之危”或“以合法形式掩盖非法目的”，构成不当得利，系可撤销或无效民事行为。

四、百联电子商务有限公司存在重大的过错

本案属于电子商务中的电子交易。法律规定商家要对自己的交易系统的自动交易负责，更要对自己系统的错误交易负责。

特别值得关注的是，百联公司在本案中有着不可推卸的责任，正是由于百联公司的重大失职，导致其官方网站的交易平台存在着重大的系统漏洞，才给被告人提供了一个不可思议的、偶然的“中彩票大奖”式的机会。不可否认的是，尽管百联公司也许不是有意的，但是其存在重大系统漏洞的交易平台，客观上却为被告人及所有使用其交易平台的客户都设下了一个“法律的陷阱”。

辩护人提请法庭注意，百联公司显然知道自己应当承担什么责任，所以百联在发现异常时，才会在第一时间找到陈菁衎的付款账户表面上的持有人毛剑舟，当百联公司发现毛剑舟不是受益人，没有办法挽回损失时，只好求助于公安机关，来个恶人先告状，告自己的“客户上帝”盗窃。

令人诧异的是，本案并非公安机关的经侦部门予以立案的，而是上海市公安分普陀分局长征派出所受理了此案。长征派出所平时一般都管辖一般的治安案件，对金融业务和电子商务不是很专业，根本没有理清本案的法律关系，就把它当成一个普通的治安刑事案件来受理了。从此，本案就上错花轿嫁错郎，一错再错。

五、本案中，陈菁衎有过错但无犯罪。

不可否认的是，在本案中，被告人陈菁衎主观上并不高尚，行为上确实有错，但并不是主观上觉悟不高，行为上有错的人都构成犯罪。在民事合同履行过程中，不乏一些觉悟不高的人违背合同约定，甚至践踏合约、背信弃义、作出损害他人合法权益的行为，但这都只需承担民事责任，而不是构成刑事犯罪。

当然我们可以指责陈菁衎明知百联公司官方网站交易平台有漏洞还与其交易，违背诚实信用的原则。然而在电子商务领域，电子交易确实可能对我们传统民商法的诚实信用提出挑战。在电子商务交易中，除我们今天所看到的人与自动交易系统交易，俗称人机交易外，更多的是自动交易系统与自动交易系统之间的交易。本案中我们可以指责陈菁衎明知自动交易系统出错，还与他交易，违背诚实信用原则，让他对那个交易平台的错误负责。那么在交易平台与交易平台的交易中，如果也出现本案类似的情况。我们能否指责一交易平台为另一交易平台负责呢？答案是显而易见的，当然不能。

在未来制定电子交易商务中的规则中，不可能交易平台与交易平台交易是一种交易规则，人与交易平台是另一种规则。既然在交易平台与交易平台的交易中，一个交易平台不用对另一个交易平台的错误负责，那么也不可能要求人机交易中，人对交易平台的错误负责。这个问题将由历史来检验。

   在国外已制定电子商务法中，解决电子自动交易法律结果的基本原则是：自动交易系统所发出的数据电文应归属于该自动交易程序的设立人，信息的发出人不得以所发送的信息未经自己审查为由而否认。

中国也有类似法律，例如：《中华人民共和国电子签名法》第九条 数据电文有下列情形之一的，视为发件人发送：

（一）经发件人授权发送的；

（二）发件人的信息系统自动发送的；

（三）发件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的。

当事人对前款规定的事项另有约定的，从其约定。

本案中，百联官方网站交易平台自动发送的充值成功的数据电文当然应视为百联公司认可而发送的数据。

另外，从发展的角度看，将电子支付差错演绎成盗窃，判定陈菁衎要承担盗窃罪的刑事责任将是一个历史笑话。随着电子商务的发展，人们更能认识事实的真相，更能了解一审法院违背历史潮流，判决陈菁衎有罪是一个严重的错误。

   六、结语，对本案的思考。

   第一、判决陈菁衎有罪打破了电子商务商家内部的风险纠正机制，惩罚陈菁衎并不能够纠正程序设置人员的错误。

   判决陈菁衎有罪实质上是在纵容程序设置人员的不负责任的行为和庇护商家出错，放纵电子商务风险。电子商务商家通过法院判决客户有罪，变相把自己应承担的民事责任和行政责任推的一干二净，司法机关在这当中也扮演了一个不适当的角色。解决本案及类似案件的根本措施，是国家立法层面中所制定的确保交易平台安全的规则，来避免本案及类似案件的发生。

   第二、如果判决陈菁衎有罪，那么在未来的电子商务中，若出现了交易平台对交易平台的类似的事件中，传统民商法的诚实信用是否适用将受到挑战。

   第三、2005年国务院颁布《关于加开电子商务发展的意见》，二○○七年六月，国家发展改革委和国务院信息办联合制定的《电子商务发展“十一五”规划》。这两部文件都写明了中国发展电子商务的重要意义，明确要求社会宣传和普及电子商务知识，贯彻落实电子签名法等法律法规，为电子商务发展创造良好的法制环境。

当前，国家和上海市正在不遗余力地推动电子商务的发展，陈菁衎事件这一电子支付差错纠纷却被演绎为盗窃犯罪行为，实在令人遗憾。恳请二审法院能够明察秋毫，让电子商务领域的电子支付差错回归民事纠纷范畴，像在经济领域一样，在司法领域也能够走在全国的前列，敢开历史先河，给全国各地各级人民法院作出表率。更为上海市党委和上海市人民政府大力倡导的电子商务这一新型经济模式的发展创造良好的法制环境。

综上所述，辩护人认为被告人陈菁衎不但不构成盗窃罪，而且不构成任何犯罪，应予以无罪释放，至于陈菁衎应承担的民事责任，则应当由相关权利人另案主张。

   此致

上海市第二中级人民法院                                                           辩护人：北京盈科（上海）律师事务所

                              徐礼艇 律师   傅其昌 律师

                              二○一一 年 一 月 十二 日