《反垄断法》实施14个月忧中见喜

《反垄断法》实施14个月忧中见喜  记者 马宏建

 2009年11月20日10:30  来源：《中国改革报》

　　10月23日，周泽和中国移动在北京市二中院法官的调解下达成和解协议。周泽同意撤诉，中国移动则同意将周泽的移动通信服务改成不收“月租费”的移动通信服务并补偿1000元的“奖励费”。这是自去年8月1日《反垄断法》实施以来，国内企业被诉垄断案件中，原告获取补偿的首例案件。

　　这部被民众寄予厚望的“经济宪法”，与初生时的轰轰烈烈相比，1周岁的生日过得却有些落寞。《反垄断法》出鞘14个月以来，只有1起成功的、依据该法维护消费者利益的案例，有人质疑《反垄断法》是否已沦为“花瓶”。

　　法案出台频频受挫

　　“我对《反垄断法》实施14个月的效果不是非常满意。”中国社科院法学研究所教授、中国《反垄断法》起草小组顾问王晓晔在接受记者采访时表示，“实际上，经济生活中的垄断现象是非常普遍和明显的。”

　　“比如说，今年4月20日，几大航空公司通过所谓的订票系统升级方式，导致机票价格普遍上涨，属于明显的通过协议在价格方面排除、限制竞争的协同行为。”王晓晔认为，对于这种非常明显的垄断行为，执法机关应该抓紧调查，迅速作出处理。而正是执法机关动作的迟缓，使百姓对反垄断法的实施效果颇有微辞。

　　多次祭起反垄断大旗向微软、商业银行、电信等垄断行业垄断公司宣战的律师董正伟更是非常失望地表示：“《反垄断法》实施情况很不理想，执法程序不公开、程序规范性不够、执法周期过长等，甚至可以说系统的反垄断执法操作程序和司法审判程序还没有建立起来。截至目前，中国反垄断执法还没有一起非常经典的反对滥用市场支配地位、垄断协议、行政垄断的执法案例。这是最近几年法律实施中情况最糟糕的事件。”

　　立案难、开庭难、取证难、审判难……，北京盈科律师事务所律师孙玲在谈到她所进行的一系列反垄断诉讼时，一连用了几个“难”字。“但有法官私下说过，面对垄断企业在政府的话语权和关系网，连法院也显得力不从心。” 北京盈科律师事务所律师王鸿儒透露说。

　　律师诉说操作困难

　　王鸿儒和孙玲在接受记者采访时认为，《反垄断法》操作起来存在二大困难。

　　首先，谁有权提起反垄断之诉。《反垄断法》虽规定了对反垄断执法机构决定不服的行政诉讼权利，但是依然没有明确规定哪些人有权利提起反垄断行政诉讼。在这个大背景下，行政机关和人民法院解释为只有受到垄断经营行为损害的企业才能提起反垄断行政诉讼，却没有将诉权直接赋予消费者。

    其次，谁来提交反垄断证据。通过诉讼途径进行反垄断维权，能够节约行政执法成本，但在“谁主张谁举证”的民事诉讼中，对于起诉方提交证据的责任要求很高，原告经常因为举证不能而面临较高的败诉风险，在反垄断诉讼中更是如此。毕竟，像一些市场份额等证据，除非一些公权力介入调查取证，普通的公民和法人很难获得这些证据。

　　北京华泰律师事务所大连分所刘中校律师认为：“在反垄断司法程序中，民事诉讼维权应当建立涉案企业举证证明其不存在指控垄断经营行为的举证责任，即举证责任倒置，因为仅仅靠个人，想要取得垄断公司的证据几乎是不可能完成的任务。过分苛刻地对起诉者要求证据，就会导致反垄断维权难以启动，或者难以有效开展的尴尬状况。”

　　《反垄断法》规定，对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。这一条赋予了公民、法人等的举报权。

　　在目前的情况下，要想举报成功也不是件容易事。实践证明，《反垄断法》实施后的一年时间里，国家工商总局和国家发改委对举报有关企业涉嫌垄断经营的举报材料，没有公开宣布一起进入反垄断执法调查程序，或者作出反垄断执法判断的案例。

　　“只要举报人的举报材料中有一个证据存在就符合《反垄断法》的规定，反垄断执法机构应当依法调查。否则，举报人的证据已经很充分的情况下，就不需要反垄断执法机构的执法调查了。”因此，王鸿儒主张，“反垄断执法程序中，对举报人的证据要求应当以简单的证据存在为原则，不宜过于要求证据的数量和质量。”

　　不可能一蹴而就

　　中国政法大学民商经济法学院经济法研究所教授薛克鹏对记者表示，《反垄断法》的实施效果，基本符合预期，不可能马上起到太大的作用，这需要一个各方面的适应过程，不是一蹴而就的事情。

　　不过，令人欣喜的迹象正在逐渐显露，在执法部门的不断努力和舆论的持续关注下，企业对于《反垄断法》也越发重视，例如东航、上航的联合重组，就是经过正常的法律程序通过了反垄断审查。

　　“有关部门终于意识到大型国有企业合并，也要依法进行反垄断审查”，这被视为《反垄断法》实施的一个重要进步。

　　商务部新闻发言人姚坚曾在商务部召开的例行新闻发布会上表示，自反垄断法实施以来至今年6月底，商务部收到100多项经营者集中申报，正式受理了58起经营者集中申报，已审结46起，其中无条件批准43起，附条件批准2起（比利时英博啤酒公司收购美国AB啤酒公司、日本三菱丽阳收购英国璐彩特）；禁止集中1起（禁止可口可乐公司收购汇源公司）。

　　“总的来说，与经济生活中普遍的垄断现象相比，我们的执法机关处理的案子比较少，执法可能还存在一些问题。或许，执法机关已经在调查，但是，这种调查既不能是关着门调查，也不能是无限期的调查，应该及时公布，让大家了解执法机关为百姓做了些什么。”王晓晔如是说，“希望执法机关在未来的反垄断执法中，能够不负百姓的期望，能够对明显的垄断行为及时给予重拳。”

天行健，君子以自强不息；地势坤，君子以厚德载物。

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