娄秋琴律师兼谈嫖宿幼女罪的存废问题

娄秋琴按语：

随着贵州习水、浙江临海、福建安溪、云南曲靖、陕西略阳、河南永城、辽宁营口嫖宿幼女等恶性案件的爆发和媒体的揭露，将“嫖宿幼女罪”的存废问题推上了风口浪尖，引发了民众、学界、政府和司法系统的大讨论和深刻反思。

嫖宿幼女罪是1997年刑法从强奸罪分离出来新设的一个罪名，在97年刑法施行以前，嫖宿不满14周岁的幼女的，按照强奸罪定罪处刑（1986年9月5日国务院颁布的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第30条和1991年全国人大常委会颁布的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第5条第2款都有明确的规定），但1997年修改后的刑法，将嫖宿幼女单独设罪，并从侵犯公民人身权利、民主权利罪一章转放到了妨害社会管理秩序罪一章中，这主要是为了区别嫖宿和强奸行为在主观恶性上的不同，为了加大对嫖宿幼女行为的打击力度，这样的设置对于当时的现象起到了一定的社会效果，但随着时代的发展，这个罪名的弊端也越发显现出来。公众舆论的说法很多，在我看来，从保护幼女身心健康而言，从与国际公约接轨而言，从刑法适用的角度而言，嫖宿幼女罪当前至少存在以下两大问题：

第一，既然是嫖宿幼女，潜台词就是嫖宿的幼女是卖淫幼女，这样的设置显然违反了不满14周岁的幼女不具有性自主权或者说不具有性自决权这样一个公认不争的既符合情理又符合法理的事实。由此而引发的“嫖宿幼女罪”对未成年人的“污名化”和罪名本身包含侮辱等指责也就有理有据了。

第二，按照现行刑法，明知是不满14周岁的幼女而嫖宿的，构成嫖宿幼女罪；而明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系的，不论幼女是否自愿，都构成强奸罪。换言之，如果明知是14周岁的幼女，幼女是卖淫女并自愿发生性关系的，构成嫖宿幼女罪；如果明知是14周岁的幼女，幼女不是卖淫女而自愿发生性关系的，则构成强奸罪。这样的规定显然是一种歧视性规定，不利于保护同样是幼女的身心健康。如果对“明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系的，不论幼女是否自愿，都构成强奸罪”不作上述的解释，又会造成嫖宿幼女罪和强奸罪适用的混乱局面。

时间

行为

幼女主观状态

罪名

1997年10月1日以前

奸淫不满14周岁幼女的

不自愿

强奸罪论处，从重处罚

嫖宿不满14周岁的幼女的

自愿

依照刑法有关强奸罪的规定处罚

1997年10月1日-2002年3月26日

奸淫不满14周岁幼女的

不自愿

奸淫幼女罪

嫖宿不满14周岁的幼女的

自愿

嫖宿幼女罪

2002年3月26日以后

奸淫不满14周岁幼女的

不自愿

强奸罪

嫖宿不满14周岁的幼女的

自愿

嫖宿幼女罪

明知是不满14周岁而与其发生性关系的

不自愿

强奸罪

自愿

面对当前各方各面对“嫖宿幼女罪”的质疑，作为一个法律人，不能简单依据个人情绪进行感性分析和理解，而应该具有全局意识进行理性对待，不但要考虑未成年人权益的保护，还要考虑被告人权益的保障，既要考虑我国法律与国际接轨，还要考虑中国自身的法律体系构建。

2012年6月25日下午，我有幸参加了在北京安徽大厦二楼黄山厅隆重召开的“嫖宿幼女罪”专题研讨会，来自最高人民法院、司法部、全国妇联、全国人大以及一些学术机构和律师事务所的法官、检察官和专家、学者和律师等人出席了会议，并从不同的角度，不同的思路进行了主题发言，讨论了“嫖宿幼女罪”的立法本意和原因；讨论了“嫖宿幼女罪”在实际执行中遇到和存在的问题；讨论了“嫖宿幼女罪”对加害方和受害方产生的影响，尤其是受害幼女的影响和危害；谈论了如何才能更好地保护幼女并有效地打击此类犯罪；讨论了在现有刑法框架内如何进行构建的解决方案；等等议题。会议举得了圆满成功，本人受益匪浅，也相信与会各方专家的意见对刑法未来的修订具有很高的参考价值。

对于与会几位专家的发言，本人根据笔记简单摘录重点如下，供广大朋友参考和学习：

中科院法学研究所 屈学武教授

屈学武教授认为嫖宿幼女罪在立法上存在很大问题，最大的弊端在于对未成年人的污名化，建议废除嫖宿幼女罪，并入强奸罪或者改名为“对未成年人实施性侵犯罪”。屈教授认为嫖宿幼女罪在立法上主要存在以下问题：（一）不合理：不满14周岁的幼女不存在性自主的能力；（二）不合法：不但违背了国际公约中无歧视保护的原则，对幼女进行了区别对待和不平等保护，而且还违背了公约中权益优先保护的原则，不是权益优先而是秩序优先；（三）负价值大于正价值，罪名本身会对幼女造成更深层次的伤害，是二度伤害，甚至终生伤害。

司法部预防犯罪研究室司法人权研究室冯建仓主任、研究院

冯建仓主任认为经过十几年的实践，嫖宿幼女罪的弊端已逐渐显现，但对待立法，要有（一）人权意识，要符合国际公约，要有公约意识；（二）性别意识，幼女无性承诺能力，不能对幼女造成二次伤害，不能对幼女污名化；（三）全局意识，不能就法论法，不但要考虑到受害人的一方，还要考虑实体法和程序法的问题以及可预见性的未来和现实的问题。

北京市天达律师事务所合伙人 钱列阳律师

钱律师认为，嫖宿幼女罪的设置既不符合法理，也不符合情理。（一）在法理上，嫖宿与卖淫是相对的，幼女不符合卖淫合同一方的主体资格，其对性作出的决定是无效的，不属于适格主体；（二）在情理上，嫖宿幼女罪的罪名设置会造成对幼女的二次伤害。在如何解决上，钱律师认为要不回归强奸罪，细化法定刑，要不单独设立奸幼罪，但对伴生的罪名和问题要加强研究。

北京师范大学刑科院外国刑法与比较刑法研究所 王志祥所长、教授

王志祥教授认为嫖宿幼女罪的立法初衷与实际效果已经相背离，在立法上存在如下问题：（一）立法将该罪放在妨害社会管理秩序罪中，附带保护人身权利，不利于对幼女权益的保护；（二）立法对幼女进行了卖淫幼女和其他幼女区分，实行不平等保护；（三）将嫖宿幼女与成年妇女卖淫共同放在卖淫罪一章中，不利于对幼女的特别保护。对于解决方案，王教授认为在刑法未修改的情况下，可以将符合强奸罪从重处罚情节的，按强奸罪论处，未来的解决方案，不能简单地废除该罪，而应当将猥亵儿童、嫖宿幼女、奸淫幼女等行为进行通盘考虑，将幼女和幼童进行平等保护。

中华女子学院 张荣丽教授

张荣丽教授认为对性侵犯的受害者进行法律援助是正当的也是必要的，对于嫖宿幼女的行为要进行责任区分，除了刑事处罚行为人和中间人，还要加强对当地公安、受害人所在学校、当地党政机关、受害人监护人其他形式责任的追究。

北京联合法学应用文理学院法学院 赵永林教授

赵永林教授认为当初设立嫖宿幼女罪本意是为了对嫖宿幼女的行为进行严厉追究，加强对幼女的保护，并区别于强奸罪的构成要件。但在实践中，对嫖宿幼女罪的立法初衷与实际效果并不统一，犯罪数量呈上升趋势。

在立法上，赵教授认为存在的问题有：（一）嫖宿幼女罪与强奸罪的规定存在矛盾，两罪是并列的，对于嫖宿幼女多人或者多次的，不能适用强奸罪10年以上的条款处罚；（二）既然当初的立法原意是为了更好地保护幼女，却为什么将该罪放在妨害社会秩序罪一章中？（三）不满14周岁的人不能表达自由意志，为什么在接受嫖资时就能表达自由意志呢？（四）嫖宿是个什么概念？要有嫖还要有宿，这里的宿是什么意思呢？立法在表达上就是不科学的。

从效果上，赵教授认为：（一）对嫖宿行为的认定容易掩饰或者淡化暴力、胁迫等手段，强奸罪的适用容易被忽略；（二）客观上为行为人逃避严厉的法律制裁提供了空间，不能简单地以最低起刑点进行比较；（三）越来越多的干部、公职人员介入其中，这与反腐密切相关的，堵塞法律漏洞，有利于进行权力制约；（四）忽略了被害人权益的保护，使幼女容易受到二度侵害。

在解决方案上，赵教授认为简单地废除嫖宿幼女罪并入强奸罪不妥，建议保留该罪，但对罪名进行调整，并细化情节。虽然通过各种途径对幼女救助是必要的，但只能是暂时的，个案的，应当通过对立法的完善来解决根本问题。

中国人民大学法学院 刘明祥教授

刘明祥教授认为嫖宿幼女罪和强奸罪哪个罪重不能一概而论，应当从最低刑和最高刑两个角度分析，1997年刑法将嫖宿幼女罪从强奸罪中分离单独设罪体现了立法精神，因为当时幼女卖淫的现象确实客观存在，一律按强奸罪对嫖客进行处罚不具有合理性；将嫖宿幼女罪放在第六章妨害社会管理秩序罪是因为我国刑法的章节是按照同类客体进行分类的，放在第六章并不意味着对幼女权益保护的忽视。

在解决方案上，刘明祥教授认为应当保留嫖宿幼女罪，区分普通情节和从重情节，降低普通情节的法定刑，增加从重情节，改为嫖宿幼童罪，对“嫖宿”进行严格解释，对于以钱交换勾引学生幼童发生性关系的，应按强奸罪论处。

其他专家意见详细媒体报道：

http://news.ifeng.com/mainland/detail_2012_06/26/15553631_0.shtml（人大法工委调研“嫖宿幼女罪”，早报记者权义 发自北京）

昨日，来自最高人民法院、司法部以及一些学术机构和律师事务所的法官、检察官和专家、律师等人在北京举行了一场关于“嫖宿幼女罪”的专题研讨会。早报记者在会上获悉，全国人大法工委正在针对“嫖宿幼女罪”的存废争议进行调研，而最高人民法院办公厅也曾表示会成立调研小组，选取嫖宿幼女案件多发地区进行调研。

最高法回复：将调研细化审判标准

2010年3月，全国人大代表孙晓梅向全国两会提交提案将“嫖宿幼女罪”取消，以“强奸罪”论处。在昨日的研讨会上，受孙晓梅委托，主办方北京市众泽妇女法律咨询服务中心宣读了全国人大法工委和最高人民法院办公厅当年给孙晓梅的回复函，两个部门均称将研究论证或调研该问题。

全国人大法工委在2010年6月的回复中称，这一问题有关方面尚有不同意见，有学者专家提出嫖宿幼女与奸淫幼女两种犯罪在主观故意和行为的客观方面有明显不同，不宜以强奸罪论处。全国人大法工委将进一步听取各方意见，研究论证。

最高法办公厅也针对该提案回复称：最高人民法院决定成立调研小组，选取嫖宿幼女案件多发地区进行调研，进一步了解司法适用中的具体问题，在总结经验、广泛征求各方面意见的基础上认真研究嫖宿幼女罪的定罪量刑标准，出台指导意见，规范司法适用，更为有力地依法惩处嫖宿幼女犯罪，保障幼女权益。

最高法在回复中称，最高人民法院针对2004年至2005年的嫖宿幼女罪案件的生效判决进行了研究分析，确实存在更低审判机关对“嫖宿幼女罪”定罪量刑标准掌握不尽统一的问题，需要予以规范。“我院将结合您提出的在司法解释中应明确规定什么情况下应按嫖宿幼女罪处理，什么情况下应按强奸罪或者其他犯罪处理，什么情况下不按犯罪处理，以便各地审判机关统一此类案件的审判标准的具体建议，进一步加快有关工作的进度，争取使指导意见尽早出台。”答复称。

众泽妇女法律咨询服务中心主任郭建梅称，全国人大法工委一负责人昨日在电话中告诉她，全国人大法工委正在针对“嫖宿幼女罪”存废的争议问题进行调研。

检察官说法：罪名本身自相矛盾

北京海淀区人民检察院未检处副处长程晓璐在研讨会上称，现在废除嫖宿幼女罪之声之所以这么大，反映了背后的一个社会现象，即极少数的所谓“公职人员”、有钱人、老师，对于幼女的性侵犯现象近年来确实有越来越多发的趋势。不过程晓璐认为，“不能说因为这个罪的设置就使得对于幼女性侵犯的犯罪逐年升高，这与嫖宿幼女罪本身的设置没有什么直接关系。”

最高人民法院刑一庭法官赵俊甫也认为，现在媒体“一边倒”地认为“嫖宿幼女罪”有很多问题，“说是导致了诸多的对幼女保护不力，我觉得这个问题是值得商榷的”。他以贵州习水案举例称，虽然十名未成年人中有三人是幼女，但定罪结果中有些被告人以嫖宿幼女罪被判14年有期徒刑，“罪刑并没有达到失衡的程度”。

在司法实践中，嫖宿幼女罪最高刑期只有15年，而强奸罪可判无期徒刑甚至是死刑。有观点因此认为嫖宿幼女罪不足以震慑加害人。

程晓璐说：“从本身设置刑档来看，包括罪名本身设置来看，也确确实实有一定缺陷，一方面刑法规定了奸淫幼女罪是从重处罚的一种情形，对于情节恶劣的一些奸淫幼女的行为，最高还可以判处无期徒刑或者死刑，一方面又规定了对于嫖宿幼女的行为，最高刑仅仅是15年有期徒刑。虽然嫖宿幼女罪立法本意是出于对幼女的保护，从目前发展的角度来看，保护的力度也是很有限的。刑法设置上一方面强调对奸淫幼女行为从重处罚，但在最高刑档的设置上又远轻于奸淫幼女最高刑档的设置。这使刑法罪名本身也存在着自相矛盾之处，一会儿从重一会儿从轻，造成社会公众对这个罪名的声讨之声一浪高过一浪也是情有可原。”

程晓璐称，“现有法律框架下，嫖宿幼女多人或者多次进行嫖宿的，我个人认为重罚优于轻罚，应当作为强奸罪的加重处罚情节进行论处。”

司法部专家：立法要有人权意识

司法部预防犯罪研究室司法人权研究室主任冯建仓也认为，嫖宿幼女罪在法典本身里就有矛盾，因为强奸罪里幼女是没有性承诺能力的，但是嫖宿幼女罪又间接承认了幼女有性承诺的能力，造成刑法理论中间的内部混乱、思维的混乱以及理论上不能自圆其说。

“在立法过程中，要考虑到性别意识，尤其涉及未成年人、妇女、幼女的这类特定人群的时候一定要考虑性别意识。”冯建仓说。

冯建仓认为，嫖宿幼女罪在制定罪名的时候就存在全局意识不够的问题。“一个新的罪名出来的时候，从行为人犯罪构成角度来分析，我们要同时考虑到受害人的一方，比如实体法和程序法的问题以及可预见性的未来和现实的问题。”冯建仓说。

他说，司法部下属的媒体最近针对“嫖宿幼女罪”的讨论非常多，“随着实践的发展，嫖宿幼女罪的弊端越来越显示出来。当时总觉得嫖宿幼女罪从立法考虑是主客观相统一的角度，从它的犯罪构成的角度，可能这个罪独立出来更有利，因为它的量刑比较高。”

冯建仓认为，研讨会的主题不仅仅是该罪名是否废除，更高的启示是如何对待立法。冯建仓称，不管将来修改任何一条法律，要有人权意识，嫖宿幼女罪从侵犯人身权利转变为社会管理秩序，从罪名上来说，侧重点转移了。

中科院专家：罪名“污名化”未成年人

中科院法学研究所屈学武教授则将“嫖宿幼女罪”称为恶法，在屈学武看来应该尽快取缔该名称，建议并入强奸罪或者改名为“对未成年人实施性侵犯罪”。

屈学武解释称，未满14周岁的少女，性心理、性器官都没有发育成熟，更没有性自由的表达，刑法保护的意义应该是幼女的性生理、性心理的健康权益。

尽管有学者认为，嫖宿幼女罪比强奸罪的罪行要更重一些，嫖宿幼女罪的罪行起点为有期徒刑5年，而强奸罪的罪行只有3年。如果加害人没有给受害人造成更严重后果，一般案件中嫖宿幼女罪从法律最低刑角度来看肯定是倾向于幼女的保护。

屈学武称，“嫖宿幼女罪”最大的弊端是对未成年人的“污名化”。

“性工作现在还被我们国家立法为非法行为，我们的刑法并不承认，斯德哥尔摩宣言上都提出了幼女、儿童不能让她们成为卖淫的人，我们国家法律一定要禁绝这种行为。而嫖宿幼女罪从法定意义上承认了受害者是一名卖淫女，对受害者的二次伤害更大。”屈学武说道。

程晓璐在发表个人意见时称，嫖宿幼女罪本身的设置从现在的情况来看确实有些不合理之处。

“嫖宿总是与嫖娼、嫖客等等这些词联系在一起。我觉得是带有一定的封建残留的色彩。还有所谓的嫖宿幼女就人为地把幼女又区分为所谓的良家幼女和有不良习性的幼女，所谓的良家幼女遭到强奸行为，嫌犯就以强奸罪论处；有卖淫行为的幼女，嫌犯就以嫖宿幼女罪论处，势必确确实实造成幼女的不平等保护，甚至还在幼女当中划分了三六九等，也会引起社会上的民众的广泛不满。罪名本身肯定有一些不科学、不合理之处。”程晓璐说。

北师大教授：应该做单独立法

程晓璐称，从现有的法律框架来看，要对嫖宿幼女罪进行严格界定，也就是说嫖宿幼女罪和强奸罪要进行一个区分。

“嫖宿幼女罪应当适用于那些幼女完全自愿甚至是主动地提出通过卖淫获取报酬，或者可能动机是为了解决一些生计问题，或者是出于其他的原因，应当严格限制于这个幼女是完全出于自愿甚至是主动提出卖淫。如果行为人是被迫卖淫而予以嫖宿，我认为应当以强奸罪论处。如果行为人强迫幼女卖淫之后又进行嫖宿，应当以强迫卖淫罪、强奸罪进行数罪并罚。”程晓璐说道。

北师大王志祥教授认为，现在一种倾向性的呼声认为目前就应该把嫖宿幼女罪拿掉，纳入到强奸罪当中，是一个懒惰的办法，不是一个好办法。

嫖宿幼女罪目前包括两种情形，一种情形是奸淫的行为，就是性行为，另外一种是猥亵的行为。刑法当中专门规定了猥亵儿童罪，这就说明了我们在解决嫖宿幼女罪的立法初衷的时候，可以说对这几个罪都做了通盘考虑，比如猥亵儿童罪、奸淫幼女罪都做了通盘考虑。

王志祥的观点称，对于未成年儿童的犯罪行为应该做单独立法，相应地取消奸淫幼女行为这样一个条款，对于幼男和幼女进行同样的保护，设立针对幼儿的儿童性侵害，以支付物质报酬为手段、对儿童实施性侵害的从重处罚。

最高法法官：建议把罪名情节细化

最高人民法院刑一庭法官赵俊甫在发表“个人意见”时也认为，嫖宿幼女罪1997年刑法修订时从强奸罪中单独分立出来之后，从立法和实际效果的角度来讲，“目前来看不能不承认确实是有问题”。他就此提出两个建议，首先是保留该罪名，但不一定叫“嫖宿幼女罪”，是什么罪需要科学界定，因为“嫖宿”的说法不科学。第二，把这类罪名里面的情节细化，比如以暴力胁迫或者其他方法的叫做强奸幼女罪，以收买、付资的方法应该怎么处理，把情形细化。

针对外界的争议，赵俊甫表示，“如果我们经过司法调研认为有一些的确存在极重极轻的情形，可以提请立法机关在法定量刑情节的设置上多设置几档量刑情节来适应实践中复杂的情况，我觉得这个是比较可行的。”

赵俊甫还表示，“嫖宿幼女”是一个“世界性的问题”，除了“嫖宿幼女”本身之外，还有很多的衍生的相关犯罪，如“介绍幼女卖淫的行为、容留幼女卖淫、强迫幼女卖淫等等一系列问题”，把“嫖宿幼女罪”保留下来，“要比把它废除了更加符合世界范围内的发展趋势，体现对于幼女的特殊保护”。