娄秋琴：实案中的非法证据排除

编者按

甘肃省高级人民法院以一纸无罪判决书将甘肃省定西市2009年发生的陈琴琴故意杀人案推向了法治讨论的台前，引发了媒体和公众的强烈关注和热烈讨论，这个被部分人称为“念斌案第二”的案件涉及到了诸如非法证据排除、庭前会议等多个热点问题。2014年10月26日，《北大法律评论》对本案二审辩护人娄秋琴律师进行了采访，围绕本案辩护中涉及到的非法证据排除等问题进行了探讨。

事实回放

2009年9月2日晚7点多，陈琴琴邻居家年仅12岁的养女明明（化名）突然因毒鼠强中毒而在家中死亡。由于陈琴琴在事发前一日与明明的养母发生过争执，明明放学回家又必经陈琴琴家门口，因此，警方很快将陈琴琴锁定为犯罪嫌疑人。

2009年11月6日，陈琴琴被批准逮捕。陈琴琴供述，当天下午其在家中看到放学回家的明明，想起头一天自己与其养母之间的纠纷，十分气愤，故决定对明明投毒，于是，陈琴琴将毒鼠强倒入做好的汤汤菜中，并将一枚鸡蛋捏碎放入其中，随后招呼明明进屋吃掉了掺有毒鼠强的上述食物和半个馒头。明明走后，陈琴琴将包鼠药的纸和明明使用的一次性筷子放进灶火烧毁，并用沙土对明明使用过的碗进行搓擦，并将沙土倒在墙外。

2010年8月，甘肃省定西市人民检察院以故意杀人罪对陈琴琴提起公诉；2010年10月，甘肃省定西市中级人民法院开庭审理此案，陈琴琴当庭翻供，否认投毒杀人事实，有罪供述系因刑讯逼供而做出的；2010年11月9日，甘肃省定西市中级人民法院以（2012）定中刑一初字第18号刑事判决书，判处被告人陈琴琴犯故意杀人罪，判处死刑，缓期两年执行；2012年3月，甘肃省高级人民法院（2012）甘刑一终字第128号刑事附带民事诉讼判决书以事实不清、证据不足将案件发回定西市中级人民法院初审；2012年6月，定西市中级人民法院重审判决被告人陈琴琴犯故意杀人罪，判处死刑，缓期两年执行。

2014年9月30日，甘肃省高级人民法院以（2012）甘刑一终字第128号判决撤销甘肃省定西市中级人民法院（2012）定中刑一初字第18号刑事判决书，改判上诉人陈琴琴无罪。至此，持续五年的刑事诉讼终于完结，陈琴琴终于无罪释放，回到家中

焦点回顾

《北大法律评论》（以下简称《评论》）：娄律师，您好。甘肃省高级人民法院判决表明，陈琴琴案主要是事实问题，本案在事实层面的辩护是怎样展开的？

娄秋琴律师：本案的辩护是从四个层次展开的。

首先，本案最主要、最直接的证据是陈琴琴的有罪供述，这是二审辩护中的核心，也是二审改判的关键。陈琴琴侦查阶段所作供述中，大约有5份系有罪供述，之前的侦查阶段和此后的审查起诉和审判阶段均做的是无罪辩解。陈琴琴在转入临洮看守所的体检报告显示，其胳膊和后背均有肿胀或者红肿。一年后，公安机关以《办案说明》的形式指出，胳膊上的伤痕系因看守人员阻止陈琴琴自伤而引发的拉扯所致，但未能解释后背伤的来源；陈琴琴则多次并当庭陈述，这些伤是被打造成的。这份体检报告构成了证明本案可能存在刑讯逼供的有力材料，可以根据新的《刑事诉讼法》申请法庭启动非法证据排除程序。第一个层次的辩护主要是论证有罪供述系因刑讯逼供所获的非法证据，理应排除。一旦排除这些证据，加上案发现场并未检测出相应痕迹，就没有其他直接证据证明是陈琴琴杀害了被害人。

其次，现有的有罪供述与其他证据之间无法相互印证。尸检报告显示，被害人胃溶物中仅检测到少量菜叶，无法确定被害人胃溶物中是否有馒头、鸡蛋等成分，陈琴琴的有罪供述和胃溶物检验不一致。同时，没有证据证实毒物来源。陈琴琴家养有猫，由于猫可能将毒物弄洒在灶台或粮食上，依照常理，鼠药不可能藏匿在供述中所言的上为灶台、旁为粮仓之处。有罪供述不具合理性。

再次，陈琴琴不具有作案的时间和空间。需要说明的是，现场勘验所作的平面图无法直观判断时间因素，走访现场则能够更有利于获得直观感受。有证人证明，其在陈琴琴家后的小路上听到了被害人的声音，没过多久被害人即走到前面来，时间相隔很短，被害人不可能有足够的时间到陈琴琴家完成吃饭、聊天等环节；同时，陈琴琴家中也未能检测到被害人的毛发等痕迹。这说明，被害人并没有进入到被告人家中。何况，被害人在大约晚上七点多一点就已经回到家中，并在新闻联播结束后死亡；但有证人证明，被害人还没有走到陈琴琴家，陈琴琴就已经出门去地里干活了，回来至少在晚上七点半以后。由此可见，被告人没有作案的时空条件。

最后，对陈琴琴的指控没有排除合理怀疑。依据被害人爷爷的陈述，被害人是过继而非亲生的，被害人说过自己不想活，有过轻生的想法。案发当天被害人还因乱花钱受到养母的责骂。另有证人证明，被害人自身的脾气也很大。因此，不能排除诸如被害人自杀等合理怀疑。

《评论》：本案中，较之不在场证据和未达证明标准而言，非法证据排除发挥了怎样的作用？

娄秋琴律师：非法证据排除发挥了更加重要的作用，是本案辩护的关键。一审的两次死缓判决主要是根据有罪供述做出的，不打掉有罪供述就无法排除法官对陈琴琴杀人的内心确信。

一审法院重审判决死缓最直接的理由是，陈琴琴没有证据证明翻供的合理性，所以仍采纳了其有罪供述。当前，司法裁判仍然存在过度依赖口供的问题。事实上，即便陈琴琴的供述没有因非法而排除，本案要认定陈琴琴构成故意杀人罪的证据也未能达到确实充分的证明标准。

《评论》：本案中，非法证据排除程序是如何展开的？其同庭前会议制度之间有无关联？

娄秋琴律师：新《刑事诉讼法》规定的庭前会议主要用于解决回避、管辖、非法证据排除等程序问题；但在司法实践中，就辩护而言，庭前会议最大的作用和意义是非法证据排除。

辩护人也可以当庭启动非法证据排除程序，但如果检方没有准备相关证据材料，可能导致休庭，势必影响正常的庭审流程。控辩双方如果在庭前会议提出相关的证据和材料，就可以针对案件是否存在非法证据而展开调查和辩论，可以有效提高庭审效率。

本案中，辩护人要求召开庭前会议，并提出排除非法证据的书面申请，检方根据辩护人的申请提供了两份讯问的视听资料，并让侦查机关出具了一份情况说明用以证明取证的合法性。在庭前会议上，辩护人围绕检方提供的这些证据材料发表了相应的意见。

例如，检方提供的视听资料是复制件，不是原件，且录制效果极差，根本听不清楚具体的问话内容，根据电脑显示的属性，创建时间是2010年，而非讯问当时的2009年。因此，该份视听资料根本不具备证据的资格，也不具有合法性和关联性。对于录像的办案说明，出具的时间是2014年4月1日，只有侦查机关的公章，而没有任何侦查人员的签名，也不应作为证明取证合法性的证据。因此，检方提供的证据无法证明取证的合法性，被告人的口供应当被排除。在上述情形下，法院应当对有罪供述的合法性问题作出裁定，以决定是否将该证据排除在庭审外，这是最理想的庭前会议和非法证据排除模式。

但是，实践中，法官并不会直接用裁决形式将非法证据排除在庭审之外，庭前会议的效果仅仅在于使得法官对证据合法性问题形成内心确信。实际上，在本案中，尽管开了庭前会议，但是，那些被辩方指称为非法证据因而不具有证据合法性的有罪供述仍作为证据进行了出示，法院最终采用与其他证据无法相互印证等方式对该等证据未予采信。这种“排除”并不是在《刑事诉讼法》设定的非法证据排除框架下展开的，实践中，会有五花八门的处理方式。

《评论》：非法证据的排除同开庭审理之间有多大的关联？二审开庭对维护司法公正有多大的作用？

娄秋琴律师：非法证据排除既可以在庭前会议解决，也可以在开庭审理时解决，如果检方能够在庭前会议上证明不存在非法证据问题，其他的事实和证据本身不存在异议，对于二审的案件也有可能不开庭审理。但是，如果法官在庭前会议认为辩方的主张有道理，控方又不能举证证明取证的合法性，那就说明，被告人对一审认定的事实和证据提出异议是有道理的，可能影响到二审是否开庭审理。

我认为二审开庭审理对维护司法公正是非常重要的。新《刑事诉讼法》将“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”增设为应当开庭审理的情形，导致二审开庭审理情形大大增加。

以往二审通常使用的书面审理，由检方辩方各提交一份书面检察意见和辩护意见，然后法官据之作出裁判，效率虽然提高了，但很可能无法发现案件的核心点。事实上，这个案件第一次的二审也是采用了书面审的方式。在书面审理之下，控辩双方只能对相关事实提交书面意见，无法形成观点争锋与交叉，由于不了解对方的观点，控辩双方没有机会有针对性地进行反驳。

开庭审理有法庭调查和法庭辩论阶段，确保了控辩双方可以就事实和证据问题进行全面地、有效地辩论，真理愈辩愈明，这对具体案件的认定更有价值。本案中，二审检察员也承认本案证据存在问题，这与二审的开庭审理具有莫大的关联。开庭审理使得辩方有机会当庭陈述对于本案事实问题的四个层次的意见，并且能够当庭就控方提出的证明取证合法性的相关材料予以驳斥。

例如，检察员无法回避案件缺乏毒物来源的证据这一问题。本案中，陈家人都可以证明家中已经很多年没有买过鼠药，但毒物来源又是投毒杀人的重要证据，无法交代毒物来源的投毒案杀人总是难以令人信服的。还有，前面提到的现场勘验未能发现被害人毛发、毒鼠强痕迹也都是客观事实，这些证据的缺失，都是无法回避的问题。

如果不开庭审理，检方可以在书面意见中回避这些缺失的关键证据，只谈有利于指控的有罪供述、邻里矛盾、杀人动机，这会使得法官形成被告人有罪的印象。开庭审理能够保证观点的交锋，可以让案子的全貌更好地呈现在法庭面前，这对于法院作出公正裁判具有重大作用。

《评论》：对照事实审和法律审分离的主张，如何看待二审对事实问题的改判？

娄秋琴律师：依据《刑事诉讼法》第225的规定，二审裁判对上诉、抗诉案件的处理主要分为三种：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。二审究竟是改判还是发回重审，还是取决于事实是否清楚。本案第一次二审时，确实发现本案的事实和证据存在问题，没开庭就发回重审。

本次二审改判，与《刑事诉讼法》的修改有关，原则上，第二次不再发回重审。《刑事诉讼法》第225条第2款规定：“原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。”《刑事诉讼法》的这种制度设计，是为了解决实践中操作存在的问题，避免反复发回重审导致的案件久拖不决以及给被告人带来的不利状况，部分案件久拖不决，不限次数的发回重审甚至会导致羁押期间超过被告人可能被判处的刑罚期间。例如，在我代理的另一个故意伤害致人死亡案件中，一审判了五年，二审发回重审，一审重审改判了三年半，到了二审之时，羁押期间就已经达到了三年半，如果再发回重审，对这个案件实际上是非常不利的。实践中，大多数情况下，发回重审的案件都会多多少少在事实认定和刑罚裁断上有所调整。

《评论》：在本案中，检察官承认本案证据存在问题，既然如此，为什么还要启动指控程序？

娄秋琴律师：二审检察员的身份不能完全等同于一审中的公诉人角色，虽然二审检察员也要支持一审的追诉目标，具有公诉人的身份，但与此同时，二审检察员还要从程序和实体上，从庭审活动的每一个环节上监督法庭审判活动是否正确实施，也具有法律监督者的身份，这两重身份是相辅相成的。由于之前的公诉并非由二审检察员提起，但由于一审判决尚未生效，一审公诉人所追求的目标还没有实现，就需要二审检察员去落实，他无法决定是否启动指控程序。如果是在一审程序中，由于公诉人又是审查起诉阶段的承办人，他要是发现关键证据缺失导致不能形成封闭的证据链的情形，应当由检察院作出不起诉决定或退回公安机关撤销案件。

《评论》：非法证据的排除与不排除对司法进程有何种影响？律师如何处理存在刑讯但不使用刑讯所获口供而使用此后未刑讯时的有罪供述的现象？

娄秋琴律师：如前所述，依照理想的庭前会议和非法证据排除模式，应当在庭审前排除非法证据，这些非法证据就不应当进入正式的庭审程序；但是，落实非法证据排除规则，还需要出台一些非法证据排除方面的细则，保障法院的独立裁量。当前，司法实践中，部分法院对非法证据不采取排除的方式，而采用诸如不予采信的方式处理，甚至在裁判文书中根本不体现曾经启动过非法证据排除程序。这些处理方式在一定程度上是同体制相关联的，法院面临各方面的压力与掣肘，这中间涉及诸如内部责任追究等各种理由。例如，一旦认定了非法证据，就意味着认定存在刑讯逼供，是否要对原侦查人员追求刑讯逼供的责任，检方人员明知存在刑讯逼供还提起诉讼也存在一定的责任追究问题。这些都对法院形成强大压力，因此，实践中较多采用因与其他证据不能相互印证而不予采信的“排除”方式。

预计，国家未来将会出台非法证据排除的相关细则，明确法院的权力与职责，例如，究竟是作出非法证据排除的裁定，还是在整个判决中体现非法证据排除程序。在本案和念斌案中，都没有相应的裁判文书对非法证据的排除与否作出认定，也没有任何对非法证据程序的启动的记录与体现。这是一个很大的问题。我认为，法院要么对非法证据排除程序作出一个独立的裁判，要么在最终的裁判文书中体现非法证据排除程序的启动和法院的最终认定结果。相应的司法解释的出台，可能才能最终促使法院依照这个理念继续推动非法证据排除程序的进行。

对于存在着刑讯逼供后改变口供并在未刑讯时保持类似口供的情形，在理论上被称为“多次自白”。对此，应当结合常识来判断刑讯与作出有罪供述之间的关联性。例如，在刑讯与有罪供述之间的时间间隔非常短时，被告人可能是基于前次被打导致的内心恐惧而作出的有罪供述，这时候仍然应当予以排除。但是，如果刑讯与有罪供述之间的时空间隔较大的话，则可能无法否定这些证据本身的合法性。当前司法实践中，刑讯而产生的有罪供述多集中于侦查阶段；在审查起诉和审判阶段，律师会见也没有太多限制，被告人可以更自由地表达自己的意志。一般而言，如果存在刑讯逼供的，犯罪嫌疑人（被告人）在审查起诉和审判阶段可能就不再认罪了。

实践中，可能存在控方只移交有利于指控的证据，而不移送有利于辩护的证据，对此，新《刑事诉讼法》规定，辩方了解到被告人曾经作出过有利供述但检方不提交的，可以要求控方向法院移交该等有利于被告人的供述和其他相关证据。实践中，控方对被告人进行提讯，都应当会有相应的记录和笔录。

人物链接

娄秋琴：北京大成律师事务所高级合伙人，大成刑事专业委员会副主任，北京市律师协会职务犯罪预防与辩护专业委员会委员，中南财经政法大学兼职教授、硕士生导师，曾代理原铁道部部长刘志军受贿案，成功办理六起宣告无罪和不起诉案件及诸多经典案例，理论功底深厚，著有《常见刑事案件辩护要点》等九本法学著作。

（部分案件事实整理依据短片“行进中的法治中国：无罪释放背后的力量”（中央电视台《法治在线》节目组录制，网址：http://tv.cntv.cn/video/C10367/f0e59462cab94f2aa1ed67797dc25b2a）以及报道“让留有余地的判决退出历史舞台”（《北京青年报》2014年10月22日，A16版）整理。）