因时效届满的债权作为主动债权的抵销有效吗？

　　2007年8月，天山公司承揽宏大公司的室内装修业务，两个月后完工，宏大公司应于十天内支付天山公司的报酬款30万元，其时效依《民法通则》第135条规定为2年，在此期间天山公司未行使其债权。2007年10月，天山公司在宏大公司处购买一处房产，价款为300万元，约定于2008年6月之前付清全部房款。2010年3月，宏大公司向法院提起诉讼要求天山公司付清全部房款。天山公司要求以其对宏大公司的报酬债权抵销部分房款，但是宏大公司认为天山公司的报酬债权于2009年11月已超过诉讼时效，可以拒绝履行，因此，天山公司要求以其报酬债权与宏大公司对其房款债权予以抵销，宏大公司抗辩该已超过诉讼时效的债权作为主动债权的抵销无效。

　　【分歧】

　　因诉讼时效已届满的债权作为主动债权的抵销有效吗？

　　第一种意见认为，抵销是一种使合同的权利义务终止的原因之一，抵销的效果是使对立的债权在相当额度范围内归于消灭，因此，应以双方债权的有效存在为前提。其中主动债权须具有强制履行的效力，丧失执行力的债权的债权人不得将之作为主动债权主张抵销，否则无异于强制债务人履行不完全债务，因此，超过诉讼时效的债权因其债务人可以拒绝履行而无强制履行力，债权人不能够以之为主动债权主张抵销，除非债务人抛弃时效利益。

　　第二种意见认为，抵销具有溯及效力，使债之关系溯及最初得为抵销时，按照抵销数额而消灭，即使自抵销适状发生时起再发生的一些变化，比如，后来的债权让与、后来主动债权罹于诉讼时效、后来的被动债权被扣押，均不妨碍抵销权人主张抵销。因此，为了公平起见，在时效未完成前其债务已适于抵消状态，应例外地允许抵销。

　　【管析】

　　笔者同意第二种意见。理由如下：

　　第一、渊源于当然抵消主义。当然抵消是指双方债权在适于抵消状态时，即使双方对此无所知，也无须双方当事人就此为任何行为，依照法律的效力可发生抵销（《法国民法典》第1290条）。在时效未完成以前，二人互负债务且已适于抵销，抵销权已经发生，行使抵销权的效力又溯及于可为抵销之时发生，所以，即使在时效完成以后，仍得行使抵销权，基于抵销的溯及效力的理论，在时效未完成以前其债务已适于抵销时，应允许抵销。它与诉讼时效完成以后，二人互负的债务才开始适于抵销的情形大不相同，应值注意。例外地承认当然抵消，理由在于：若债权人的一方等候他方之债权超过诉讼时效以后，才要求他方给付时，他方竟无从主张抵销，显非公平可言。

　　第二、立法例上将之作为例外明文规定。在不采取抵销当然主义的国家，把这种情形作为例外予以确认。如《德国民法典》第215条规定：“在最早可抵消或拒绝履行给付的时刻，请求权尚未完成消灭时效的，消灭时效的完成，不排除抵消和对留置权的主张。”《日本民法典》第508条规定：“因时效消灭的债权，在其消灭以前适于抵销时，其债权人可以使用抵销。”我国台湾地区“民法”第340条规定：“债之请求权虽经时效而消灭，如在时效未完成前，其债务已适于抵销者，亦得为抵销。”

　　我国《合同法》上虽然没有明确规定抵销的溯及效力，但我国法上的抵销也是采用单独抵销主义在解释上也应作相同的解释，因此，对于因时效已经届满的债权，同样应该解释为，在其届满以前适于抵销时，其债权人可以主张抵销。

　　综上所述，本案中的抵销溯及于2009年抵销适状时，当时天山公司的报酬债权尚未超过诉讼时效期间，因此，应允许天山公司主张抵销，天山公司只须支付宏大公司的房款270万元。