商标的显著性和知名度浅议

先看几个有关商标显著性和知名度的法条：
《商标法》：
　第九条　申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
　第十一条　下列标志不得作为商标注册：
　　（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
　　（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
　　（三）缺乏显著特征的。
　　 前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》：
   第十条  人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
　 （一）以相关公众的一般注意力为标准；
　 （二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
　 （三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

《反不正当竞争法》：
  第五条　经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
　　（一）假冒他人的注册商标；
　　（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
　　（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
　　（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

     某一标志能否成为商标首先一个条件是要看是否具备显著性。商标的显著性又被称为商标的“区别性”或者“识别性”，是商标的本质属性和存在基础。商标的显著性是相对于其使用的商品或者服务而言的。根据一标志与其使用商品、服务之间的“距离”关系，在理论上通常将商标由强到弱的分为“臆造商标”、“任意商标”和“暗示商标”。其中臆造商标具有最高的显著性，因为他和任何一种商品或者服务都没有丝毫内在联系，是一个独创的标志，比如“施乐”商标，即使在不指明商品的情况下相关公众也可以知道其来源和使用的大致范围。而作为任意商标，在脱离了具体商品范围时，我们将无从知道商标的指向，甚至不会将其作为商标看待。比如在没有前提地提到“苹果”一词时，究竟是指服装上的“苹果”还是电脑上的“苹果”或者就是指能吃的苹果，我们可能不得而知。

1、是判断商标近似的标准（解释第十条）
      知名度高显著性强的商标，被混淆借用的可能性就大，反之就小。所以，商标近似的判断标准并不是一个纯客观的标准，也不是一个放之四海而皆准的标准，而是一个相当主观的标准，必须结合商标的具体情形来进行认定。商标近似的判断尺度或者确定范围，其实可以比作电筒的光照范围，商标的显著性如同电池的强度，商标的知名度如同电筒的高度，电池越强，电筒越高，其光照范围越广。同理，商标的显著性越强，知名度越高，其近似的可能性就越大，商标近似的确定范围也就越广。
案例：法国鳄鱼和新加坡鳄鱼的商标近似纠纷

2、是驰名商标保护范围的依据
      长城作为商标虽然十分驰名，但是其作为任意商标，其跨类保护的范围存在较大限制。正是这个原因，导致现实中在不同商品上存在很多的长城商标，甚至是多个驰名商标并存。
      “KODAK”商标是一个十分典型的臆造商标，典型到大多数商标论述中在举例说明臆造商标时都会不约而同地提到“KODAK”商标。“KODAK”一词除了商标以外没有任何其他含义，在任何场合不加任何前提的提到“KODAK”，绝大多数听说过“KODAK”的人都会将其作为商标看待。再加上其又具有极高的知名度，相关公众还会自然地知道其商标指向的商品和所有者。
        我们的结论是驰名商标的跨类保护首先是有范围的，并且具体的保护范围不存在统一的界限，最终取决于商标的知名度和商标的显著性的大小、强弱。
“KODAK”电梯案之所以典型，是因为他几乎是现实中商标跨类保护的最远端，在商标的知名度和显著性两个方面都几乎达到了极限。但如果换一个商标，本案的结果就极有可能完全不同了。
      相关案例：“KODAK”电梯案

3、对于未注册商标保护的重要性
        我国对未注册商标也结合具体使用以及知名度给与保护，主要表现在：
（1）对未注册驰名商标的保护（商标法第13条第1款）
（2）已经使用并有一定影响的商标的保护上（商标法第31条）。
（3）虽然没有直接规定对未注册商标的保护，反不正当竞争法对知名商品特有名称、包装和装潢的保护实质也是对未注册商标的一种保护（《反不正当竞争法》第5条）
       2007年1月公布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》基本也是处处比照商标法的保护条件和规格，规定对知名商品特有名称、包装和装潢的保护：首先、在合法性方面，如果商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持。其次，在非功能性方面，仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状不能被认定为知名商品特有名称、包装和装潢；再次，在显著性方面，商品的通用名称、图形、型号；仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢均不能被认定为知名商品特有名称、包装和装潢，但经过使用取得显著特征的可以除外。最后，在处理相同近似的问题上，反法司法解释也规定认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。
        无论是商标法还是反法司法解释都将未注册商标的显著性和知名度规定为保护的先决条件，换句话说，不是任意的使用都能受到保护，只有同时具备“知名”和“显著”两个条件以后才能受到保护。
        在“酸酸乳”和“小肥羊”的案例中，可以发现一个有趣的现象，即缺乏固有显著性的词汇通过长期大量的使用，一方面赢得了知名度，一方面也同时获得了显著性，两者相辅相成，具有强烈的共生性。这与本身具有显著性的词汇不一样，后者只需经历一个不知名到知名的过程。
       相关案例：“酸酸乳”和“小肥羊”驰名商标案