如何应对天价违约金？

  一、何谓天价违约金？

所谓天价违约金，又称违约金过高，是指合同双方约定了一方违约时违约金的计算标准，按照该标准计算违约方的违约金远远超过合同价款本金或守约方损失的情形。

   二、天价违约金的类型

   天价违约金一般分为两种：
  1、合同不履行天价违约金。
如：一乡镇文化站（事业单位）将其所有的房屋以70万的价格卖给某甲，并约定在两个月内某甲付清房款，文化站交付房并办理房屋过户手续，还约定如一方违约，向另一方支付房屋价款3倍的违约金（网友金佛山客提供案例，详见http://bbs.chinacourt.org/）。
  2、预期付款（或逾期履行）天价违约金。
如：笔者代理的一案：甲乙签订一买卖合同，标的价款65万，双方约定：如买方逾期付款，向卖方支付余款的日百分之一的预期付款违约金，后买方逾期2年零56天未付余款26万，导致违约金超出本金近8倍，成天价。
   三、天价违约金是否有效？
首先，无论违约金的约定有多高，只要是合同双方平等协商的结果，就是合法、有效的。
我国《合同法》第114条规定：“当事人可以约定乙方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿的计算方法”。法律允许当事人自行约定违约金，是合同自由原则或者意思自治原则的具体体现。
按照我国《合同法》的立法精神，天价违约金具有“以补偿性为基础，以惩罚性为补偿，以担保性为实际效果”的特点。不能认为守约方没有损失，违约金的支付就没有道理，就是无效的；也不能认为法院或者仲裁机构可以调整违约金，就认为违约金条款不做数。要认识到合同法赋予法院或者仲裁机构依照当事人的申请调整违约金，是以牺牲合同双方的意思表示合意为代价来保障社会的公平和正义的，是一种立法上的利益平衡，而非对意思自治的否定。

   其次，天价违约金如果对明显不公平，可以请求调整。
我国《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以适当减少。”这一规定强调了两点：一是天价违约金只有在过于高于造成的损失的，才允许调整；二是违约金的调整要当事人提出申请后才能调整。法律只所以这样规定，体现出侧重保护守约方的权益。

   四、守约方如何应对天价违约金？

   受约方应对天价违约金的正确态度应当是：
  1、根据合同严守原则，理直气壮地主张天价违约金。
作为守约方在明确认识天价违约金条款是合法、有效的前提下，还要认识到天价违约金无论约定的是赔偿性违约金还是惩罚性违约金，都应当严格遵守，这是合同严守原则（《合同法》第8条第1款）的要求。因此，依据合同条款提出天价违约金的请求是守约方的合法的行为，应当理直气壮地主张自己的权利。
  2、根据案件具体情况，机动灵活地调整天价违约金数额。
守约方在提出违约金主张的同时，要清醒的认识到，如果自己的主张数额过于高于实际损失，对对方显失公平，则法院或者仲裁机关在对方提出申请后，可能要对这个数额进行调整，因此，在提出违约金数额的时候，不一定按照合同约定的数额或者计算方法提出主张，可以根据具体情况采取灵活的方法主动进行调整。
根据笔者的经验，调整的方法主要视己方的实际损失、寻求替代交易的难易程度、是否信赖该合同的依约履行而签订连环合同、违约方是否故意违约、违约方的判决履行能力等待因素。

   具体的调整方法有：
   一是，按照实际损失为基点，以不超过实际损失的130﹪为基点进行调整。
这种调整方法适用于合同标的物巨大或者违约金依据的数额巨大的情形。
类推适用原则是民事法律适用的一项重要原则，根据该原则，上述调整方法的法律依据是（类推适用）《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释〉》第十六条，该条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30﹪为标准适当减少……
  二是，按照同期银行贷款利率的1.5-4倍进行调整；
这种调整方法主要适用于数额不算巨大，但数额比较大，违约金主张针对货币给付义务的情形。
   这种调整方法的法理根据是：其一，可以将货币的拒绝给付或迟延给付行为本身看作是违约方对守约方资金的占用，把这种资金占用看成是一种借贷关系，由于这种借贷是建立在违约方的违约行为基础上的，我们可以把它当成是一种逾期贷款关系，逾期还款的要承担逾期利息，一般是同期银行贷款利率的150﹪。其二，司法实践长期以来，一直支持民间借贷关系，对民间借贷的利息主张一般最多支持同期银行贷款利率的四倍，如果我们把违约金看成是一种资金占用利息，可以类推适用民间借贷的受保护的最高利息即同期银行贷款利率的四倍。
   三是，按照不超过合同尚未履行的价款为最高限额进行调整。
这种调整方法主要适用于违约金数额不是很大，违约金条款具有惩罚性质，而违约方是故意违约等情形。
   关于违约金的调整标准，在以前的相当长的历史时期，最高人民法院制定的相关司法解释（如《关于审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉若干问题的解答》、《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》等），基本上是以不超过合同尚未履行的价款为最高限额的，多年的司法实践证明了这种方法没有大的问题。在关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释制定过程中，仍有人持这种观点，这种观点之所以没有被关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释所采纳，“主要是一个司法价值取向的问题”。（参见黄松有主编《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第218页）我认为，前述观点具有一定的合理性，前述相关的司法解释在特定情况下仍可作为参考。
  四是，按照实际损失为基点向上适当调整。
这种调整方法主要适用于实际损失便于计算，可以举证证明的情形。这种方法合理、合法，具体理由不再赘述。

  五、违约方如何应对天价违约金？

 1、首先要有正确的认识。
  要认识到：违约金条款首先是自己设定的； 其次，如果自己严守合同，就不会触犯违约金条款，适用违约金条款是对自己的违约行为的惩罚。
 2、要及时提出调整天价违约金的请求
 调整天价违约金的请求本质上是一种反诉，要在举证期限内向法院提出。从理论上讲，如果逾期没有提出这种请求，法院可以拒绝对该问题进行审理。所以，要及时提出。
 3、要在举证期限内提交调整天价违约金所依据的证据。
 “谁主张、谁举证”是民事诉讼法的基本原则，调整天价违约金问题也不例外。举证责任要围绕着证明对方的具体的实际损失数额为核心展开，必要时举证证明对方“寻求替代交易的难易程度”、“是否信赖该合同的依约履行而签订连环合同”、“自己是否故意违约”等问题。
 4、在可能的情况下，积极主动寻求对方谅解，与对方达成和解或调解协议。
万事和为贵！和能生财！其中理由，都能明白。

六、法院应对天价违约金的应然态度

该问题不是本文讨论重点，在此仅简要地表达本人的观点：

1、一般不主动干涉天价违约金的原则。
2、当事人利益适度平衡原则——过高时才调整，在充分保护守约方权益的基础上进行利益平衡。
3、违约方对守约方实际损失无法举证情况下的自由裁量原则——以诚实信用原则为依据，综合考虑多种因素（违约事实、违约故意、举证倒置、司法实践和司法解释等等）。