拾得存折猜中密码并取款是盗窃还是诈骗

【案情】 被告人程某拾得一张户名为朱某的工商银行活期存折，因该存折设有密码，被告人程某即在家中多次估猜、配写密码，并多次到银行试图取款，均因密码错误未果。一次，被告人程某来到工商银行某分理处，以朱某身份证号码后六位数作为密码输入时，取出现金500元，又到其他分理处取出现金2万元，并且找到其堂哥程某某要求其帮忙取款，程某某即于当天下午持存折在工商银行某分理处取出6万元现金。同月12日上午，程某又到工商银行某分理处用朱某的存折取出现金5.6万元之后将该存折撕毁扔掉。当公安机关询问时，程某即承认上述事实，并退回赃款102200元。

【法律分析】 程某的行为应认定为诈骗罪。理由如下：

　　首先，程某的行为不构成盗窃罪。盗窃罪的最显著特征就是秘密窃取。程某获取存款，不是在存折所有人朱某和经手人银行工作人员完全不知道的情况下取得的。另外，一般来讲，只有在财务持有人对财务实际控制的前提下，才能谈得上秘密窃取该财物。

　　其次，程某的行为不构成侵占罪。一是该存折是遗失物，而非遗忘物。根据刑法规定，只有遗忘物才能成为侵占罪的犯罪对象，遗失物则不是。二是程某没有拒不交出。从案情看，当公安机关询问，程某即承认了犯罪事实，并退回赃款。

　　第三，程某的行为不属于民法上的不当得利。不当得利，通常都是消极被动获取的，本案中程某获取存折可以说是不当得利，但其后来的取款行为就不能视为不当得利了。该存款是程某实施了一系列积极主动的行为后得到的。在取款过程中，程某主观上具有非法占有他人财物的犯罪故意和目的，客观上实施了严重危害社会的行为，应以犯罪论处。

　　笔者认为，程某的行为构成诈骗罪。诈骗罪的构成必须以虚构事实隐瞒真相为前提。本案中，程某亲自或者委托他人冒充朱某持存折利用估猜的密码先后四次前往银行取款，主观上有隐瞒真相骗取存款的故意，客观上向银行隐瞒了不是朱某本人前来取款的真相，使银行上当受骗，误以为是朱某本人前来支取，从而“自愿”将存款支付了程某。因此，程某的行为符合诈骗罪的特征，构成诈骗罪。