浅论我国律师执业利益冲突

　【内容摘要】律师执业利益冲突是指在律师提供法律服务的过程中，律师或律师事务所与委托人之间因为某些特殊的利害关系而发生的，影响其代理工作继续进行的利益冲突的总和。我国的律师执业利益冲突制度在规范性文件方面存在着内容和效力方面的缺陷，在实践机制中存在着律师事务所和律师协会的作用发挥不够充分的缺陷。因此，完善我国的律师执业利益冲突制度，首先应当推进该制度的合法化进程，其次应当加强律师事务所的事前审查机制和律师协会的事后制裁机制的完善。
　　【关键字】律师执业利益冲突 规范性文件 律师 律师事务所 律师协会
　　律师执业利益冲突是随着律师职业的发展而逐渐产生的。在现代倡导法治的社会中，人们越来越多地使用法律的武器来保护自己的合法权益。随着诉讼数量的增加和诉讼运行的专业化，诉讼当事人都倾向于为自己聘请律师，以便更好地保护自己的合法权益。这种社会背景就为律师执业利益冲突埋下了伏笔。个别律师或律师事务所为了谋求更大的利益，不顾正义的追求，由一个律师担任同一案件的双方当事人的代理人，或者由同一律师事务所的律师在同一案件中承担双方当事人的代理业务，更有甚者，利用前委托人的信息来为后委托人服务等。这些情况都是不符合律师职业道德和执业纪律的。如何规制律师执业利益冲突，如何建立完善的律师执业利益冲突制度，日益成为律师界、司法界甚至社会共同关注的焦点。
　　一、律师执业利益冲突概述
　　（一）律师执业利益冲突的界定
　　从哲学上讲，利益冲突是指特定的主体之间因为某种利害关系的发生，而产生的利益的矛盾和对峙状态。利益冲突会影响特定主体的意识倾向和行动判断，影响双方主体之间的关系模式，因此需要及时采取某种措施来遏制冲突的继续进行。
　　律师执业利益冲突也是一种利益冲突的模式。它具有一般利益冲突的基本特征，但也具有从自身领域出发的独特性。具体而言，律师执业利益冲突具有以下的基本特点：首先，律师执业利益冲突的主体是提供法律服务的协议双方，即律师、律师事务所以及委托人。其中，"利益关系的衔接点是律师"［1］。其次，律师执业利益冲突往往发生在律师提供法律服务的过程中，当然有些利益冲突早在律师提供法律服务之前就已经埋下伏笔了。再次，发生律师执业利益冲突的原因是某些特殊利害关系的发生。这些利害关系主要是代理领域的事项，但也有例外，如某些律师执业利益冲突的发生就是因为律师曾经担任过司法机关的职务而不能够在相关案件中继续代理。然后，律师执业利益冲突的后果会影响代理工作的继续进行，在某些情况下，一方的律师不得不放弃该案件的代理工作。最后，律师执业利益冲突还可能因为当事人的豁免而得以解决。当然，当事人的豁免只针对个别的利益冲突情况，并且必须以书面形式出现。
　　从以上对律师执业利益冲突的特征的阐述，笔者倾向对这一概念作出如下的界定：律师执业利益冲突是指在律师提供法律服务的过程中，律师或律师事务所与委托人之间因为某些特殊的利害关系而发生的，影响其代理工作继续进行的利益冲突的总和。
　　（二）律师执业利益冲突的类型
　　根据律师执业利益冲突发生的事由，可以将律师执业利益冲突划分为以下类型：
　　1、双重代理型利益冲突
　　双重代理型是最普遍的，也是受到最多规制的一种律师执业利益冲突。根据《律师法》的规定，双重代理型利益冲突是指同一律师在同一案件中为双方当事人担任代理人。这种利益冲突类型在刑事案件中的典型表现是，同一律师在同一案件中同时接受刑事案件的被告人的委托担任其辩护人，并接受被害人的委托担任代理人。而在民事案件中主要表现为同一律师在同一案件中，既是原告方的代理人，又承担了被告方的代理工作。这种利益冲突情况下，律师因为双方委托人之间的利益冲突与矛盾，不可能对任何一方尽到全面的代理义务。律师对委托人忠实要求受到了极大的考验，律师将处于进退两难的局面。
　　2、同一律所型利益冲突
　　这种类型的利益冲突与前者类似，但在主体方面存在着些许差别。双重代理型利益冲突的主体是律师个人，而本类型的利益冲突的主体则是挂职于同一律师事务所的两个或多个律师。即同一律所型利益冲突是指在同一律师事务所内部，有两个或多个律师分别为同一案件的双方当事人担任代理人。例如，在某刑事案件中，某律所的A律师为被告人担任辩护人，而同一律所的B律师为同一案件的被害人担任代理人。
　　可以说，这种类型的利益冲突相比上一类型是比较多见的。特别是在某些大型的律师事务所内部，由于律师数量和案件数量的巨大，不同律师在接受案件代理时，可能因为疏忽大意或基于无所谓的态度，就接纳了同一案件相互对立双方的代理工作。
　　3、连续代理型利益冲突
　　前两种利益冲突都是存在于同一时点的冲突类型。而这种利益冲突与他们不同，它是基于不同时点的前后委托人或者前后案件利害关系人之间的利益而产生的冲突。也就是说，连续代理型利益冲突指律师在代理了前委托人的案件之后，又接受了与前委托人有利益冲突的后委托人的代理工作。陷于这种利益冲突的律师，一方面要尽到对前委托人的连续保密义务，另一方面，又要从忠诚义务角度出发妥善完成对后委托人的代理任务。而这两者是不可兼得的，因此律师可能倾向于直接或间接地利用前委托人或前案件利害关系人的某些信息，来完成后次代理任务，从而损害了前委托人的合法权益。这种利益冲突的根源在于委托信息的秘密性保护。
　　4、身份型利益冲突
　　根据最高人民法院《关于审判人员严格执业回避制度的若干规定》，这种利益冲突指的是律师曾经担任某种司法机关的职务，因此在之后的律师执业生涯中必须在规定的时间内回避在涉及该司法机关的案件中担任代理工作；或者因为律师与某些司法机关工作人员存在亲属或其他利害关系，而限制其在涉及该司法机关工作人员的特定案件中担任代理工作。
　　这种利益冲突发生的原因在于律师方，而与委托人没有太大的关系，也就是说，之所以会发生这种执业利益冲突，是因为律师曾经担任过某种司法职务，或与某些司法机关工作人员存在利害关系。
　　二、现行律师执业利益冲突制度的缺陷
　　（一）关于律师执业利益冲突的相关立法文件或其他规范性文件存在缺陷
　　目前我国相关法律法规中关于律师执业利益冲突的规定基本上包括以下规范性文件：
　　1、《律师法》39条："律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。"第47条："律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处五千元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以下的处罚：……（三）在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的"。
　　2、最高人民法院于2000年1月31日下发的《关于审判人员严格执业回避制度的若干规定》（法发［2000］5号）（下文称《回避若干规定》），第四条规定："审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许；审判人员及法院其他工作人员离任二年后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。"第五条规定："审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。
　　3、最高人民法院于1998年9月2日发布的关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（法释［1998］23号），第35条规定："在共同犯罪的案件中，一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护。
　　4、司法部于2001年8月9日作出《关于同一律师事务所的律师不宜担任同一案件原被告代理人的批复》（司复［2001］12号）中规定："同一律师事务所的律师分别担任同一案件原、被告双方代理人的行为，属于双重代理，应依据《律师违法行为处罚办法》的规定，对律师事务所予以处罚；代理律师有过错的，可视情节，依据《律师违法行为处罚办法》第六条十六款的规定予以处罚。考虑到我国社会经济发展的不平衡现状，根据目前一些经济欠发达的边远地区的县（市）只有一家律师事务所的实际情况，严格执行前款规定将会给当事人造成较重经济负担和种种不便。为了有利于维护当事人的合法权益和广大群众的利益，我们认为，在县（市）里只有一个律师事务所的情况下，律师事务所可以接受委托，担任同一案件双方当事人的代理人，但必须事前告知双方当事人，征得双方当事人的书面同意，并指派不同的律师进行代理。
　　4、中华全国律师协会于2004年3月20日修订的《律师执业行为规范（试行）》第5节第76条规定："利益冲突是指同一律师事务所代理的委托事项与该所其他委托事项的委托人之间有利益上的冲突，继续代理会直接影响到相关委托人的利益的情形。"第77条规定："在接受委托之前，律师及其所属律师事务所应当进行利益冲突查证。只有在委托人之间没有利益冲突的情况下才可以建立委托代理关系。"第78条规定："拟接受委托人委托的律师已经明知诉讼相对方或利益冲突方已委聘的律师是自己的近亲属或其他利害关系人的，应当予以回避，但双方委托人签发豁免函的除外。"第79条规定："律师在接受委托后知道诉讼相对方或利益冲突方委聘的律师是自己的近亲属或其他利害关系人，应及时将这种关系明确告诉委托人。委托人提出异议的，律师应当予以回避。"第80条规定："律师在接受委托后知道诉讼相对方或利益冲突方已委聘同一律师事务所其他律师的，应由双方律师协商解除一方的委托关系，协商不成的，应与后签订委托合同的一方或尚没有支付律师费的一方解除委托关系。"第81条规定："曾经在前一法律事务中代理一方法律事务的律师，即使在解除或终止代理关系后，亦不能再接受与前任委托人具有利益冲突的相对方委托，办理相同法律事务，除非前任委托人做出书面同意。"第82条规定："曾经在前一法律事务中代理一方法律事务的律师，不得在以后相同或相似法律事务中运用来自该前一法律事务中不利前任委托人的相关信息，除非经该前任委托人许可，或有足够证据证明这些信息已为人所共知。"第83条规定："委托人拟聘请律师处理的法律事务，是该律师从事律师职业之前曾以政府官员或司法人员、仲裁人员身份经办过的事务，律师和其律师事务所应当回避。
　　5、全国律师协会或地方律师协会制定的规制律师执业利益冲突的其他规范性文件，如《北京市律师业避免利益冲突的规则（试行）》、《上海市律师协会律师执业利益冲突认定和处理规则》等。
　　从以上规定可以看出，目前我国关于律师执业利益冲突的立法规定仍然存在着不足和缺陷：
　　首先，从规范性文件的内容方面看，律师执业利益冲突没有得到立法的重视，只是零星规定在《律师法》和其他司法解释、行政批复和律师协会的规范性文件中，没有形成完整的体系。作为这些规范性文件中位阶最高的《律师法》，它对律师执业冲突的规定相当简略，只涉及到两个条款，没有专章甚至没有专节规定。而且，这两个条款对律师执业利益冲突的类型规定非常单一，仅涵盖了双重代理情形，缺少对其他执业利益冲突类型的规定。这种类型规定的单一性问题也存在于其他规范性文件中。
　　其次，从规范性文件的效力方面看，在这些规范性文件中，位阶最高的当数《律师法》。它是属于基本法律的范畴。它所涵盖的内容对全体社会成员都具有普遍的约束力。因此，在《律师法》规定律师执业利益冲突的具体内容非常有必要。然而正如前面所述，《律师法》对律师执业利益冲突的规定非常简略和不完整，不足以对这种冲突行为起到基本的规制作用。
　　规定相对详细的当数司法部的批复和最高人民法院的司法解释。但二者的位阶较低，效力所及范围有限。对于司法部的批复而言，司法部的批复属于行政机关的批复。行政机关的批复在性质上是行政主体对法律、法规和规章进行解释而形成的一种行政规范。这一规范对外不发生法律效力，仅在行政机关系统内部具有普遍的指导和规范作用。也就是说，司法部的批复效力仅基于司法行政机关内部，对其他机关和个人只具有指导的效力而不具有实际规范效力。对于最高人民法院的司法解释而言，司法解释是指国家最高司法机关根据法律赋予的职权就具体应用法律问题所制作的具有普遍司法效力的规范性文件。司法解释是司法机关在适用法律的时候，结合客观实际作出的解释，其仅运用于审判、检察等司法活动的实践中。也就是说，如果律师的执业利益冲突问题没有上升到运用司法手段解决的层面，那么最高人民法院的司法解释对其也只有指导作用，不具实质影响。
　　规定最为详细的是全国律师协会所发布的《律师执业行为规范（试行）》，以及相关规定。然而，根据法律对律师协会的性质的认定，律师协会是"社会团体法人，是律师的自律性组织。"［2］其所发布的规范性文件只是自律性的规范文件，不具有正式的法律效力。它对律师或律师事务所的行为仅具有指导性的效果，不能对其产生实质性的正式性的影响。
　　（二）律师事务所和律师协会在处理律师执业利益冲突方面的作用没有得到充分的发挥。
　　从律所方面看，2004年司法部发布施行的《合伙律师事务所管理办法》第28条规定："合伙律师事务所受理法律事务时，应当进行利益冲突审查，避免利益冲突。"之后，各地律师事务所开始建立利益冲突审查制度，特别是发达地区规模较大的律师事务所。然而，这一制度的运作状况并不如人们想象的那么好。有些律师事务所虽然建立了利益冲突审查制度，但在具体操作上过于简单，没有将其落实到位，有些律师事务所虽然建立较为详尽的利益冲突机制，但由于人手问题的制约，落实得也并不理想。还有些律师事务所干脆将这一制度束之高阁，弃之不用。除此之外，有些规模较小的律师事务所则完全没有建立起这一制度，在遇到执业利益冲突问题时也只是敷衍了事。正因如此，基本上每年都有律所因为利益冲突而遭到当事人的投诉。
　　从律师协会方面看，律师协会作为律师的自律性组织，负有保障律师依法执业的责任。它有权对律师或律师事务所的违法违规行为进行警告或课以相应处罚。在律师执业利益冲突方面，律师协会的规制方式主要体现在受理当事人或其他利害关系人对律师或律师事务所的关于执业利益冲突的投诉，并在查明事实的基础上，对违法违规律师或律师事务所实施相应的惩戒措施。然而，这种规制方式属于被动型的规制方式，其发挥作用的前提是已经发生了律师执业利益冲突事件，并需要有当事人或其他利害关系人的投诉。由于缺乏了主动型的规制方式，律师协会对于及时有效地遏制律师执业利益冲突问题所起的作用相当有限。
　　三、律师执业利益冲突制度的再完善
　　重视并加强律师执业利益冲突制度，不仅是促进律师及律师事务所规范执业的前提条件，更是推进我国法治建设事业的有力因素。而如何完善律师执业利益冲突制度，需要我们从该制度目前所存在的规范缺陷出发，充分考虑其实践环境和制约条件，作出准确的制度建设路径选择。
　　（一）在法律规范方面，要大力推进关于律师执业利益冲突制度的合法化进程
　　推进律师执业利益冲突的合法化进程，最重要的就是要完善相关立法文件和其他规范性文件。从上文的分析我们可以看出，在我国对于律师执业利益冲突问题还没有达成较为统一完整的规定。换句话说，对该制度的系统化立法是远远不够的。因此，在当前条件下，推进合法化进程首当其冲的就是推进立法系统化进程。
　　然而立法的系统化是否等同于立法的专门化呢？也就是说，是否需要制定关于律师执业利益冲突的专门性法律？在这个问题上，笔者持否定态度，即不需要制定关于律师执业利益冲突的专门性法律。原因在于，律师执业利益冲突毕竟只是律师执业规则体系的其中一个小分支，除此之外，律师执业还需要遵循较为其他众多制度和规则。如果在这一分支问题上都制定专门性的法律，那么其他规则也要制定相关的专门性法律。这样一来，法律文件就会呈现出过于繁琐的状态。因此，制定规制这一问题的专门法律是没有必要的。较为妥善的处理方案是将律师执业利益冲突规则纳入到现行立法中，特别是《律师法》和《刑事诉讼法》这种具有较高效力位阶的基本法律中，充实其相关法律条款的内容，并根据具体情况增加必要的条款。
　　（二）在事前预防方面，加强律师的职业自律，建立律师事务所内部的执业利益审查机制
　　"律师事务所是律师的执业场所，是利益冲突审查的第一道门槛"［3］。完善律师执业利益冲突制度，应当重视律师事务所的内部机制的建立和实行。具体而言，律师事务所在律师执业利益冲突方面的责任主要体现在事前预防方面，即有必要加强律师的职业自律，建立律师事务所内部的执业利益审查机制。
　　首先，律师行业应当加强对自身的职业道德和执业纪律教育，提高自身的职业素养，自觉遵守好律师执业行为规范。"律师职业道德要求原应高于社会普通成员，而且长远来看，实行避免律师执业利益冲突规则，委托人对律师的充分信任将极大的推进律师队伍的健康发展，这是一种双赢的结果"［4］。利益冲突往往是律师对自身执业行为的一个选择问题，只有律师能够将相关的职业道德和纪律内化到自己的思想中，对自己严格要求，才能以良好的形象获得社会的认可和信任，才能从根本上解决律师执业利益冲突问题。
　　其次，律师事务所内部应当继续建立和完善执业利益审查机制。对于已经建立执业利益冲突审查机制的律师事务所来说，应当继续完善该机制的运行状况。包括设立专门的人员甚至部门负责检查本所律师代理的业务是否存在利益冲突问题；有条件的律师事务所，可以建立律师代理业务的数据库，便于对律师的执业利益冲突进行快速检测；另外，还要设立专门人员，主要是律师事务所内部的主要负责人，对难以确定是否存在利益冲突的情况进行甄别，并指导本所律师规避执业利益冲突风险。而对于尚未建立或者尚未完全建立执业利益冲突审查机制的某些中小型律师事务所来说，则应该参照其他律师事务所的成功经验，尽快完善相关的制度建设，并将其落实到实处。
　　（三）在事后制裁方面，突出社会监督的作用，完善由律协主导的执业利益冲突制裁机制
　　根据《律师执业行为规范（试行）》的规定，律师协会对于违反律师执业规范的行为，将视情节轻重，给予训诫、通报批评、公开谴责、取消会员资格的行业处分。律师协会作为律师的自律性组织，在规范律师的执业利益冲突问题上应该发挥更大的作用。
　　一方面，要继续健全投诉查处机制。律师协会应根据有关组织和个人的投诉，及时组织人员进行细致的调查，查明事实真相。对于确实存在利益冲突而律师或律师事务所执意进行业务代理的情况，应该给予必要的处罚。另外，律师协会对律师执业行为的处罚从轻自重分为很多种，因此，律师协会在对违规律师或律师事务所进行处罚的时候也应该有所差别，即必须根据具体的情况给予宽严不等的处罚，对于情节较为轻微的，给予训诫、通报批评、公开谴责等口头和书面性的处罚，而对于情节较为严重的，则要相应给予取消会员资格的严厉处罚措施。同时对情节非常严重的，还应报送司法机关进行行政处罚或追究相应的法律责任。这是从被动性的角度完善律师协会主导的执业利益冲突制裁机制。
　　另一方面，还必须从主动性的角度完善相应机制，即要建立由律师协会主持的执业利益冲突协调委员会，主动对行业中存在的律师执业利益冲突的问题进行纠举，及时发现问题，解决问题。该委员会的组成人员可以由律师协会在执业经验丰富的律师中进行选任。该委员会还可以吸收部分社会相关人士的参与，如退休法官和检察官、大学中的法学教授等。在具体操作程序上，该委员会应该定时或不定时地组织人员到各个律师事务所进行巡视，抽查律所的业务状况；对于发现执业利益冲突现象的，及时提醒相关律师或律师事务所停止业务代理或者采取其他规避执业利益冲突的措施；对于经提醒仍不改正的律师或律师事务所，则应该向律师协会进行汇报，交由律师协会查处。

参考文献：

［1］《律师执业利益冲突原则的探讨》，曹玉乾，《社会科学论坛》，《社会科学论坛（学术研究卷）》2006年第5期，第76页。

［2］《中华人民共和国律师法》第43条

［3］《律师执业中利益冲突的认定和处理》，佚名，http://wxsfj.wuxi.gov.cn/lsfw/lswhzl/722527.shtml。

［3］《试论律师执业利益冲突解决规则》，赵庆飞，《理论观察》，2006年第4期，第125页。