“选  辨  筛  析”四步法助您掌握“接触+实质性相似”规

“选  辨  筛  析”四步法助您掌握“接触+实质性相似”规则要义

--从《高原骑兵连》《最后的骑兵》案谈“接触+实质性相似”规则在判定影视作品是否构成侵犯著作权的适用要旨

引言：

   “接触+实质性相似”规则是人民法院在认定被诉侵权作品是否侵犯权利人作品著作权的基本准绳。作品类型的多样化和个性化，也使得该规则在个案具体的适用上看上去相对灵活，而实质上却又有其万变不离其宗之处。笔者通过分析《张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案》，与读者分享笔者对该规则适用要旨的心得和体会。

关键词：

“接触+实质性相似” 剧本 电视剧 必要场景 唯一性或有限性的表达

案件回放：

    原告诉讼请求：三被告停止侵权，被告1在《齐鲁晚报》上公开发表致歉声明并赔偿原告剧本稿酬损失、剧本出版发行及改编费损失共计80万元。

一、关于原告方的作品《高原骑兵连》：

1、剧本及电视剧创作过程：

1999年12月   开始改编创作《高原骑兵连》剧本；

2000年8月    根据该剧本筹拍20集电视连续剧《高原骑兵连》；

2000年12月   该剧摄制完成，原告是《高原骑兵连》的著作权人。

被告1作为《高原骑兵连》的名誉制片人参与了该剧的摄制。

2、电视剧发行情况：

《高原骑兵连》于2004年5月17日至5月21日由中央电视台第八套节目在上午时段以每天四集的速度播出。

二、关于被告方的作品《最后的骑兵》：

1、剧本及电视剧创作情况：

电视剧《最后的骑兵》第一编剧和制片人：被告1

该剧第二编剧：被告2

2、电视剧发行情况：

 “《最后的骑兵》”于2004年5月19日至29日由中央电视台第一套节目在晚上黄金时段以每天两集的速度播出。

3、剧本改编权源泉：

最初由被告1根据师永刚的长篇小说《天苍茫》改编（长篇小说《天苍茫》于2001年4月由解放军文艺出版社出版发行）。

后由被告2参照其小说《骑马挎枪走天涯》重写剧本定稿（短篇小说《骑马挎枪走天涯》发表于《解放军文艺》1996年第12期总第512期）。

评析：

通过对比原被告双方对作品创作历程、发行情况的陈述，可以看出“接触”较容易判断，更偏重于事实判断。本案中原被告双方对于被诉侵权作品的作者“接触”过要求保护的权利人作品的事实也没有争议。

而有关原被告双方之间的作品是否构成“实质性相似”怎么判断呢？笔者认为，“实质性相似”的判断是一个较为复杂的系统工程，因此在对比《高原骑兵连》和《最后的骑兵》作品是否构成“实质性相似”之前，我们先要理顺方法和步骤，然后再进行对比和判断：

方法和步骤：四步法
      一、选  对比标的：

结案本案，原告在其起诉状中诉称：《最后的骑兵》在主要人物关系、故事情节及其他方面和《高原骑兵连》相同或近似，《最后的骑兵》对《高原骑兵连》剧本及电视剧构成侵权。

因此选出的对比标的应该是《最后的骑兵》VS《高原骑兵连》剧本;

《最后的骑兵》VS《高原骑兵连》电视剧。

对比元素：主要人物关系、故事情节及其他方面。

辅助标的：（长篇小说《天苍茫》和短篇小说《骑马挎枪走天涯》）。

二、辨  思想VS表达：

本案中属于思想的部分：

本案中属于表达部分：

思想、情感、创意、对象；      

对物质存在、客观事实、人类情感、思维方法的认识；

是被描述、被表现的对象，属于主观范畴。  

作品表达中作者的取舍、选择、安排、设计。

      三、筛  独创性表达VS唯一性或有限性的表达：

当然，实际中大量存在着我们难以区分思想与表达的界限的多种情况。

当作品的内容被用于体现作者的思想、情感的情况，此时内容也属于受著作权法保护的表达。

那么是否所有的表达都受到著作权的保护呢？其实也不尽然，比如本案中军旅题材作品涉及的“三角恋爱关系、官兵上下关系、军民关系等人物设置和人物关系”就属于唯一性或有限性的表达。

从本案的判决内容来看，创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景或表达唯一或有限均被排除在著作权法的保护范围之外。

必要场景，指选择某一类主题进行创作时，不可避免而必须采取某些事件、角色、布局、场景，这种表现特定主题不可或缺的表达方式不受著作权法保护；

表达唯一或有限，指一种思想只有唯一一种或有限的表达形式，这些表达视为思想，也不给予著作权保护。

四、析  独创性表达是否构成实质近似：

      通过前述三个步骤，将具备独创性的表达逐一透析出来，就可以逐个进行是否构成实质近似的对比和判断了。对于构成近似或相同的独创性表达部分在被诉侵权作品中所占的比例和位置，是否为被诉侵权作品的主要部分，也是判断的要旨。

具体见下表分析：

对比元素

       原告观点

     法院观点：援引最高法81号指导案例

《最后的骑兵》电视剧及其剧本

VS

《高原骑兵连》电视剧及其剧本

作品题材主线

相同

1、“《最后的骑兵》”题材主线及整体线索脉络来自《骑马挎枪走天涯》；

2、《高原骑兵连》、《最后的骑兵》以及《骑马挎枪走天涯》《天苍茫》4部作品均系以二十世纪八十年代中期精简整编中骑兵部队撤（缩）编为主线展开的军旅历史题材作品，是社会的共同财富，不能为个别人所垄断，故4部作品的作者都有权以自己的方式对此类题材加以利用并创作作品。

3、因题材主线不受著作权法保护，且《最后的骑兵》的题材主线系来自最早发表的《骑马挎枪走天涯》，不能认定《最后的骑兵》抄袭自《高原骑兵连》。

      人物设置与人物关系

相同、相似

1、除了《骑马挎枪走天涯》受短篇小说篇幅的限制，没有三角恋爱关系或军民关系外，其他3部作品中都包含三角恋爱关系、官兵上下关系、军民关系等人物设置和人物关系。

2、这样的表现方式属于军旅题材作品不可避免地采取的必要场景，因表达方式有限，不受著作权法保护。

语言表达

相同、相似

1、《最后的骑兵》中做个自由的‘牧马人’”与《高原骑兵连》中“做个牧马人”语言表达基本相同。

2、但该语言表达属于特定语境下的惯常用语，非独创性表达。

故事情节

      相同、相似

1、具有独创性的故事情节应受著作权法保护，但是，故事情节中仅部分元素相同、相似并不能当然得出故事情节相同、相似的结论。

2、前述4部作品相同、相似的部分多属于公有领域素材或缺乏独创性的素材，有的仅为故事情节中的部分元素相同，但情节所展开的具体内容和表达的意义并不相同。

最终法院认定：“《最后的骑兵》”与“《高原骑兵连》”具体情节展开不同、描写的侧重点不同、主人公性格不同、结尾不同，二者相同、相似的故事情节在“《最后的骑兵》”中所占比例极低，且在整个故事情节中处于次要位置，不构成“《最后的骑兵》”中的主要部分，不会导致读者和观众对两部作品产生相同、相似的欣赏体验，不能得出两部作品实质相似的结论。

根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权”的规定，《最后的骑兵》”与“《高原骑兵连》”属于由不同作者就同一题材创作的作品，两剧都有独创性，各自享有独立著作权。

本案中法院为了更好的判断是否构成实质性相似，委托中国版权保护中心版权鉴定委员会对《最后的骑兵》、《高原骑兵连》电视剧及其剧本进行鉴定，中国版权保护中心出具的鉴定结论如下：

1.主要人物设置及关系部分相似；

2.主要线索脉络即骑兵部队缩编(撤销)存在相似之处；

3.存在部分相同或者近似的情节，但除一处语言表达基本相同之外，这些情节的具体表达基本不同。

语言表达基本相同的情节是指双方作品中男主人公表达“愿做牧马人”的话语的情节。

“《高原骑兵连》”电视剧第四集秦冬季说：“草原为家，以马为伴，做个牧马人”；

“《最后的骑兵》”第十八集常问天说：“以草原为家，以马为伴，你看过电影《牧马人》吗?做个自由的牧马人”。

由此我们也可以看到，鉴定过程及鉴定结论有助于当事人和法院对作品的创作过程、作品的独创表达进行复盘，但具体是否构成“实质性相似”仍需要法院结合具体案件的不同进行综合判断，笔者期许上述的四步法可以为当事人提供一些方法指引，并最终帮助当事人寻找到适合自己的判断要义。

案例来源：

《指导案例81号：张晓燕（上述简称“原告”）诉雷献和（上述简称“被告1”）、赵琪（上述简称“被告2”）、山东爱书人音像图书有限公司（上述简称“被告3”）著作权侵权纠纷案》